항 소  이 유 서

사  건	2018노4088 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)등

피고인	변희재 외 3

피고인들의 변호인	변호사 이동환 법률사무소

대표변호사	이 동 환

천안시 동남구 청수14로68 센타타워 203호

전화 : 041-555-2353	팩스 : 041-555-2852

위 사건에 관하여 피고인들의 변호인은 다음과 같이 항소이유서를 제출합니다.

다   음

Ⅰ. 공소사실 및 1심 판결의 요지와 항소의 요지

1. 공소사실의 요지

이 사건 공소사실은 ① 피고인 변희재, 피고인 황의원, 피고인 이우희가 공모하여 2017. 11. 29.경 인터넷 미디어워치 홈페이지에 접속하여 “손석희와 JTBC가 불법으로 입수하여 특종으로 보도한 소위 ‘최순실 소유 태블릿PC' 관련 보도는 100% 허위 날조로 조작된 것이다, 최순실이 태블릿PC로 사진 찍기를 좋아했다’는 JTBC의 일관된 주장 등은 허위보도에 불과하다, 태블릿PC에 한글프로그램이 설치되어 있지 않기 때문에 ‘최순실이 태블릿PC로 문건을 수정했다’는 보도는 명백한 허위·왜곡 보도이다”는 내용의 글을 게재하여 피해자들의 명예를 훼손하였고, ② 피고인 변희재, 피고인 황의원, 피고인 오문영이 공모하여 2017. 12. 15.경 인터넷 미디어워치 홈페이지에 접속하여 “국립수사연구원의 JTBC 태블릿PC 분석결과, 손석희팀이 태블릿을 입수한 후 수천 건의 파일을 생성·수정·삭제하는 등 조작의 전모가 드러났다, 조작이란 것은 확정된 사실이고, 조작의 주범이 손석희냐, 홍석현 등 그보다 윗선이냐만 남았다”는 내용의 글을 게재하여 피해자들의 명예를 훼손하였고, ③ 피고인 변희재, 피고인 황의원이 공모하여 2016. 12. 23.경 “손석희 사장의 JTBC는 태블릿PC를 조작해서 보도했다, 이건 의혹이 아니라 이미 사실로 밝혀졌다, JTBC는 자사의 컴퓨터에 청와대 기밀문서를 삽입하여 마치 최순실의 태블릿PC인양 조작보도를 한 것이다, 12월 8일 손석희 사장의 해명 방송도 모두 거짓으로 드러났다, 손용석 특별취재팀장은 민언련 수상소감과 방송기자연합회보에 기고한 취재 후기에서 1주일 이상 상암동의 아지트에서 태블릿PC 정밀 분석을 마친 뒤 10월 19일 고영태의 ‘최순실, 연설문 고치는 것 좋아해’라는 보도를 내보낸 뒤 청와대의 반응을 보고 10월 24일 보도를 시작했다고 밝혔다, 손용석 팀장의 취재후기대로라면 손석희 사장이 밝힌 10월 20일 한참 전인 최소한 10월 10일 전후에 태블릿PC를 입수했다는 것이다, 10월 10일경에는 더블루K 사무실의 존재조차 알려지지 않은 시기였기 때문에 과연 손석희 사장팀이 괴 태블릿PC를 대체 어디서 누구에게 입수했는지 새누리당은 국회 차원에서 즉각 진상규명위원회를 발족시키라”는 내용의 글을 게재하여 피해자들의 명예를 훼손하였고, ④ 피고인 변희재, 피고인 황의원이 공모하여 2017. 10. 12.경 인터넷 미디어워치 홈페이지에 접속하여 “김필준이 구매한 충전기는 이미 누군가 사전 구매한 것이다, 손석희와 홍정도, 김수길은 물론 공범 혐의가 짙은 김한수, 김휘종까지 즉각 구속 수사해야 한다, JTBC는 10월 18일 오후 3시 32분에 처음 태블릿PC 전원을 켰다 밝혔지만 8시 16분 52초에 열어본 파일이 포렌식 보고서에 기록되어 있다, 이것이야말로 JTBC가 더블루케이 사무실에서 우연히 태블릿을 발견한 게 아니라 김한수, 김휘종 등과 함께 사전에 모의, 미리 태블릿을 입수하여 조작했다는 증거가 된다”는 내용의 글을 게재하여 피해자들의 명예를 훼손하였고, ⑤ 피고인 변희재, 피고인 황의원이 공모하여 2017. 11. 28.경 인터넷 미디어워치 홈페이지에 접속하여 “손석희의 JTBC가 국가기관인 국과수의 보고서조차 모조리 거짓, 조작, 왜곡하고 나섰다, 벼랑 끝에 몰리니 이성을 상실한 수준이다, 최순실이 해당 태블릿PC로 문서를 수정·편집했다는 손석희의 보도는 조작으로 드러났다, 손석희의 JTBC는 최순실이 태블릿PC를 사용한 아무런 증거가 없음에도 최순실 것이라는 조작을 한 것은 물론 이제 국과수 보고서 조작에까지 나섰다”는 내용의 글을 게재하여 피해자들의 명예를 훼손하였고, ⑥ 피고인 황의원, 피고인 이우희가 공모하여 2017. 9. 19.경 인터넷 미디어워치 홈페이지에 접속하여 “JTBC는 2016년 10월 26일 뉴스룸에서 자신들이 발견한 태블릿이 최순실의 소유라는 증거로 셀카를 제시했다, 원본 사진에는 두 팔이 모두 나와 있으며, 잘라내서 조작한 사진과 표정과 손동작이 정확히 일치한다, JTBC는 원본 사진을 잘라서 ‘셀카’라고 조작보도 한 혐의가 짙다, JTBC가 셀카라고 공개한 사진은, 사실은 한 중식당에서 여럿이 식사를 하던 중 태블릿 소유자가 최순실을 촬영한 사진이었다, 최순실은 식탁 앞에 앉은 채로 몸을 돌리고 포즈를 취했으며, 원본 사진에는 양 팔이 모두 나와 있었다, 최순실의 팔이 3개가 아니라면, 검찰 포렌식 보고서는 JTBC의 최순실 셀카 보도가 조작 선동이라는 명백한 증거가 된다, JTBC는 원본 사진을 잘라서 ‘셀카’라고 조작보도 했다”는 내용의 글을 게재하여 피해자들의 명예를 훼손하였고, ⑦ 피고인 황의원, 피고인 이우희가 공모하여 2017. 11. 28.경 인터넷 미디어워치 홈페이지에 접속하여 “국립과학수사연구소가 김한수가 개통하고 대선캠프에서 사용한 태블릿PC를 ‘최순실 것’이라고 조작보도한 손석희의 가슴에 비수를 꽂았다, 결국 최순실이 대통령의 연설문을 사전에 받아 곳곳을 수정했다면서, 태블릿PC를 증거로 내세운 손석희의 뉴스는 조작보도였음이 명백해진 셈이다”라는 내용의 글을 게재하여 피해자들의 명예를 훼손하였고, ⑧ 피고인 변희재는 2017. 12. 20.경 유튜브에 접속하여 “손석희와 JTBC는 23일 2016년 10월 23일 오전 5시 43분에 폴더 전체를 삭제했습니다, 그러니까 지들이 갖고 막 사진 폴더 삭제하고 장승호 사진 심어버리고 지들이 또 찍고 조작 날조를 한 거죠, 조작 날조를 한 겁니다, DCIM 폴더를 삭제해 버렸기 때문에 그럼 그 뒤에 있는 건 JTBC가 장승호 사진처럼 새로 만들었다는 얘기인데, 이 정도 상황이면 뭐 장승호 사진을 심고 뭐고 떠나서 결정적인 증거, 태블릿PC를 누가 사용했는지를 알 수 있는 결정적인 증거 두 개가 모두 손석희 손에 의해서 삭제된 것입니다”라는 내용의 허위사실을 말하는 등 6회에 걸쳐 피해자들의 명예를 훼손하였고, ⑨ 피고인들이 공모하여 2017. 11. 29.경 발간한 출판물 ‘손석희의 저주’에서 “JTBC는 2016. 10. 26. 검찰보다 앞서 태블릿의 개통자를 확인하여 단독 보도합니다, 이는 개통자 김한수, 공범 김휘종 전 행정관과 사전에 조작을 모의, 이들로부터 미리 태블릿PC를 건네받고, 개통자 등 정보를 얻었을 것이라는 증거입니다, 검찰의 포렌식 보고서를 확인하면 김필준 기자는 구글 이메일을 통해 태블릿 잠금장치 비번을 넘겨받아 10월 18일 현장에서 바로 태블릿을 열 수 있었습니다, 이 역시 공범들과 사전에 모의를 했기 때문에 가능한 일입니다, 이들은 미리 태블릿PC를 김한수 등을 통해 확보, 조작을 마쳐 놓고, 우연히 취득한 것처럼 위장을 한 것입니다”라는 등 총 19군데에 걸쳐 허위사실을 적시하여 공연히 피해자 JTBC, 손석희, 손용석, 심수미, 김필준의 명예를 훼손하였다는 것입니다.

2. 1심 판결의 요지

1심 법원은 위 공소사실을 모두 인정하고 피고인 변희재를 징역 2년에, 피고인 황의원을 징역 1년에, 피고인 이우희를 징역 6월 및 집행유예 2년에, 피고인 오문영을 벌금 5,000,000원에 처하는 판결을 선고하였습니다.

3. 항소이유의 요지

피고인들은 공소사실을 모두 부인하고 있으며, 1심 판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 현직 언론인인 피고인들에게 과도한 형벌을 내렸는바, 사실오인 법리오해 양형부당을 이유로 항소하게 되었습니다.

Ⅱ. 총론

1. 이 사건 태블릿PC의 입수경위와 관련하여

피고인 측은 원심이 진행되는 과정 내내 검사 측이 제시한 증거들이 논리적 법칙 내지 경험적 법칙에 반하여 신빙성이 없음을 지속적이고 구체적으로 탄핵해왔습니다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인 측의 그러한 증명력 탄핵이 왜 타당하지 않은지에 관한 조금의 설시도 없이 만연히 검사 측이 제시하는 증거들의 증명력만을 일방적으로 높이 평가하여 고소인 측이 보도한 입수경위가 모두 객관적 진실에 부합한다는 사실을 인정하고 있습니다. 심지어는 원심에서 이루어진 증인신문의 내용에 명백히 반하거나 도저히 추론될 수 없는 사실을 인정한 경우도 있습니다.

뿐만 아니라, 피고인 측은 입수경위와 관련하여 피고인 측이 먼저 소명자료를 제출해야 할 부분에 있어서는 매우 구체적인 다수의 소명자료를 제출하였습니다. 그럼에도 불구하고 원심은 그러한 소명자료들이 제출된 바 없다거나 어떠한 구체적인 설시도 없이 소명자료들이 탄핵되었다고 판단하고 있습니다.

따라서 원심판결은 자의적으로 증거를 채택하고 그에 따라 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것입니다.

2. 이 사건 태블릿PC의 실사용자와 관련하여

원심에서 피고인 측은 검사 측이 제시한 증거들만으로는 이 사건 태블릿PC의 실사용자가 최서원임을 경험칙 내지 논리법칙에 비추어 합리적인 의심의 여지없이 증명할 수 없다는 점을 구체적인 근거들을 들어 지속적으로 주장했습니다. 그럼에도 불구하고 원심은 그러한 피고인 측의 근거와 주장이 왜 타당하지 않은지에 대한 어떠한 구체적인 설시도 없이 검사 측이 제시한 증거들의 증명력만을 일방적으로 높이 평가하여 이 사건 태블릿PC의 실사용자는 최서원이라는 점을 객관적인 사실로서 인정하였습니다.

뿐만 아니라, 피고인 측은 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 단정할 수 없고 최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용하여 청와대 문서들을 수정하는 것은 불가능했음에도 불구하고, 고소인 측이 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 오인하도록 방송하였거나 문서를 수정한 것으로 오인하도록 방송하였다는 점에서 이 사건 태블릿PC에 관한 고소인 측의 방송이 조작되었다는 주장을 하였고 이를 뒷받침하는 구체적인 다수의 소명자료를 제출하였습니다. 그럼에도 불구하고 원심은 만연히 피고인 측이 구체적인 소명자료를 제시하지 못하였거나 어떠한 구체적인 설시도 없이 검사 측이 제시한 증거만으로도 소명자료가 탄핵된다고 판단하였습니다.

따라서 원심판결은 자의적으로 증거를 채택하고 그에 따라 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것입니다.

3. 이 사건 태블릿PC 자체의 조작과 관련하여

원심에서 피고인 측은 이 사건 태블릿PC 자체에 대해 고소인 측 및 검찰에 의한 인위적인 개입이 이루어짐으로써 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 오인하도록 만들었다는 점을 주장하였고 이를 뒷받침하는 구체적인 다수의 소명자료를 제출하였습니다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인 측이 구체적인 소명자료를 제시하지 못하였거나 어떠한 구체적인 설시도 없이 검사 측이 제시한 증거만으로도 소명자료가 탄핵된다고 판단하였습니다.

따라서 원심판결은 자의적으로 증거를 채택하고 그에 따라 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것입니다.

Ⅲ. 각론

이하에서는 범죄일람표에 적시된 개별적인 공소사실을 구체적으로 살펴보면서 원심판결의 위법한 지점을 지적하고자 합니다.

1. 범죄일람표(1)

가. 피고인 측의 주장

피고인 측은 이 사건 태블릿PC를 고소인이 입수한 이후 인위적인 조작행위가 있지 않는 한 DCIM 사진폴더 상의 로그기록이 사라지거나 장승호 사진의 원본 파일이 사라지는 현상은 결코 일어날 수 없다는 점을 과학적 근거를 들어 주장하였습니다.

또한, 자동 업데이트에 의해서 사진폴더의 로그기록이 사라졌다는 검사의 주장에 대하여, 사진폴더의 경로가 변경될 정도의 업데이트는 자동적으로 이루어지지 않고 기기사용자의 동의나 적극적인 조작활동이 반드시 전제되는 버전 업과 같은 대규모 업데이트에 의해서만 이루어지는데 이 사건 태블릿PC에 대한 국과수 감정결과에는 그러한 대규모 업데이트는 나타나지 않는다는 증거를 제시하였습니다.

한편, 국과수의 공업연구관조차도 사진 폴더의 로그기록이 사라지려면 매우 예외적인 경우 자동 업데이트에 의하여 가능하다고 하였고, 장승호 사진파일이 회전되었을 가능성 역시 매우 희박한 하나의 가능성으로만 제시된 부분인데, 이에 대하여 피고인들이 의혹을 제기할 당시에 정확히 알았어야 한다면 이는 피고인들에게 일방적으로 가혹한 조사 의무를 부과하는 것이고 사실상 언론의 입에 재갈을 물리는 것이므로 부당하다고 주장하였습니다.

나. 1심 판결의 위법성 – 채증법칙위반, 사실오인

1심 법원은 피고인들이 적시한 사실이 허위사실인지의 여부 및 허위사실의 고의가 있는지의 여부를 판단함에 있어, 피고인들이 제시한 증거와 주장을 전혀 고려하지 않은 채 검사가 제출한 증거와 주장의 증명력만을 일방적으로 높이 평가하면서, 장승호 사진파일은 삽입된 것이 아니고 DCIM 사진폴더의 로그기록은 자동업데이트에 의해 삭제된 것이며, 피고인 측이 최소한의 검증의무조차 다하지 않았다고 판단하였습니다. 그러므로 원심은 자의적으로 증거를 채택하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것입니다.

2. 범죄일람표(2)의 1

가. 고영태의 진술과 관련하여 – 채증법칙위반, 판단유탈, 사실오인

검사는 고소인 JTBC가 주장하는 고영태의 진술(“최순실이 제일 좋아하는 것이 연설문 고치는 것”)의 존재를 입증할 수 있는 객관적인 제3자의 증언이나 녹취파일 등 객관적 물증을 제시하지 못하였습니다. 오히려, 1심의 증인신문과정에서 고소인 측 증인인 심수미와 손용석은 고영태가 “최순실이 연설문 고치는 건 그나마 잘하는 것 같다”고 말하였다는 점을 인정하였습니다. 하지만, 1심 법원은 이러한 명백한 증거들에 대해서조차 아무런 판단을 하지 않았습니다.

나아가 검사는 고소인이 주장하는 바와 같은 고영태의 진술이 객관적으로 존재한다는 점에 대하여 합리적 의심의 여지없이 입증하지 못하였습니다. 그럼에도 불구하고 1심 법원은 이 부분 피고인 측의 적시사실이 허위사실인지의 여부에 관하여 어떠한 구체적인 판단도 하지 않았습니다.

요컨대, 원심은 이 부분 피고인 측의 적시와 관련한 증거 및 구성요건에의 해당여부 등을 전혀 판단하지 않음으로써 이 부분 공소사실 자체를 누락시켰으므로 채증법칙위반, 판단유탈, 사실오인의 위법이 있다고 할 것입니다.

나. 수사의 내용 및 판결문의 증거능력 내지 증명력과 관련하여 – 법리오해, 채증법칙위반, 사실오인

1) 검사가 제시한 유죄의 증거

검사는 최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용하여 청와대 문서를 다운받았다는 사실을 입증하는 증거로서 박근혜 전 대통령에 대한 1심 판결문, 정호성에 대한 판결문, 김한수 및 정호성의 진술, 정호성과 최서원 간의 문자메시지, 독일 영사콜센터의 안내문자, 이 사건 태블릿PC 내 독일 체류기간 중 카톡대화 기록, 제주도 체류사실과 관련된 이 사건 태블릿PC 내의 위치기록, 최서원 및 그 주변 인물들의 사진 17장, L자 패턴 등을 제시하였습니다. 이하에서는 이상의 증거들을 구체적으로 살펴보면서 1심 판결이 위법한 이유가 무엇인지 밝히도록 하겠습니다.

2) 1심 판결의 위법성

가) 증명책임의 법리오해

고소인 측은 상기의 증거들을 토대로 최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용하여 청와대 문서를 다운받았다는 사실을 주장하고 있으므로 이는 검사가 합리적 의심의 여지없이 증명할 책임이 있습니다. 하지만 1심 법원은 증명책임과 관련하여 피고인 측에게 먼저 소명자료를 제출해야 한다고 판시하였습니다. 따라서 원심은 증명책임의 법리를 오해한 위법이 있습니다.

나) 박근혜 전 대통령에 대한 1심 판결문 – 채증법칙 위반, 사실오인

확정되지 않은 다른 사건의 판결문이나 공범 내지 대향범 관계에 있지 않은 다른 사건의 판결문을 본 재판에서 증거로 인정하는 것에 대해서는 확립된 해석의 원칙이나 명시적이고 구체적인 판례를 재판부에서 제시하여 주지 않는 한 위법하다 할 것입니다.

피고인들은 설사 판결문의 증거능력이 인정되더라도 본 재판에서 충실히 증거조사를 한 결과 및 법정에 제출된 모든 적법한 증거들을 종합적으로 고려할 때 상기 판결문들에서 인정된 사실관계와 법률적 판단을 그대로 본 재판에서 인정해서는 안 된다는 점을 별도의 의견서를 통하여 수차례 밝혔습니다(2018. 12. 4. 제출 판결문 관련 증거의견서 참조).

그럼에도 불구하고 1심 법원은 피고인 측이 제시한 증거와 주장에 대해서는 어떠한 판단도 하지 않은 채, 해당 판결문에서 인정된 사실관계와 법률적 판단을 그대로 답습하였습니다. 그러므로 1심 법원은 증거를 자의적으로 채택하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것입니다.

다) 김한수의 진술 – 채증법칙 위반, 사실오인

김한수의 진술 중 법정전문진술은 박근혜　전 대통령에 대한 1심 판결에서 판단된 바 있는데 형사소송법 제316조의 요건을 어떤 식으로 충족하였는지 그 대강조차 가늠하기 불가능할 정도로 조악하여 김한수의 법정전문진술은 증거능력이 없다고 보아야 합니다.

또한 나머지 김한수의 법정진술의 경우 모두 박근혜 전 대통령이 취임하기 전에 김한수가 경험한 사실 혹은 전해들은 사실과 관련된 것에 불과하며 그마저도 신빙성이 매우 의심되기 때문에 이를 근거로 대통령 취임 이후에 청와대 기밀문서가 최서원에 의해 이 사건 태블릿PC를 통해 누설됐다고 보는 것은 경험칙이나 논리적 법칙에 비추어 볼 때 엄밀하지 않다 할 것입니다.

나아가, 피고인들은 김한수의 진술과 배치되는 반대사실의 증거인 신혜원의 진술서 등을 제출한 바도 있습니다(증 제45증, 증 제105호증).

하지만, 1심 법원은 이러한 피고인 측의 증거와 주장에 대해서는 전혀 판단하지 않은 채, 김한수 진술을 채택하여 이 사건 태블릿PC가 최서원의 것이라는 사실을 인정하였습니다. 그러므로 1심 판결은 자의적으로 증거를 채택하고 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것입니다.

라) 정호성에 대한 판결문 – 채증법칙위반, 사실오인

정호성에 대한 판결문은 공범 내지 대향범 관계에 있지 않은 다른 사건의 판결문으로서, 확립된 해석의 원칙이나 구체적이고 명식적인 판례를 제시하여 주지 않는 이상 본 재판에서 증거로 쓸 수 없다 하겠습니다.

설사 본 재판에서 정호성 판결문의 증거능력이 인정된다고 하더라도, 정호성이 이 사건 태블릿PC 내의 청와대 문건들을 공용메일을 통해 최서원에게 보냈다는 사실만으로는 최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용하여 청와대 문건들을 ‘받아보았다는 사실’이 입증된다고 볼 수는 없다 할 것입니다. 공용메일은 정호성과 최서원 이외에도 다른 여러 명의 사람들이 공유했던 것이고 그러한 사실은 국과수 감정회보서를 통해서도 입증되고 있기 때문입니다. 다시 말해 최서원이 아닌, 공용메일의 또 다른 사용자가 당시 이 사건 태블릿PC를 사용하고 있었을 가능성, 이에 정호성이 보낸 청와대 문건을 태블릿PC로 내려받은 사람은 최서원이 아니라 당시에 태블릿PC를 실제 사용하던 또 다른 사람일 가능성을 여전히 배제할 수 없습니다.

나아가, 정호성은 “이 사건 태블릿PC를 본 적도 없다”고 진술하고 있습니다. 뿐만 아니라, 어떤 계정이 공유되었는지, 이 사건 태블릿PC에 다운로드 된 [중국 특사단 의원 추천 파일]의 경우 공용메일을 통해 최서원에게 전달되었는지 조차도 확인되지 않은 상태입니다.

그럼에도 불구하고 1심 법원은 이러한 피고인 측의 증거와 주장에 대해서는 어떠한 판단도 하지 않은 채, 논리적 연관이 없고 기본적인 사실관계가 아직도 불명확한 정호성의 진술만을 근거로 이 사건 태블릿PC를 통해 최서원이 청와대 문서들을 다운받았다는 사실을 인정하였습니다. 그러므로 1심 판결은 자의적으로 증거를 채택하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것입니다.

마) 정호성과 최서원 간의 문자메시지 – 채증법칙위반, 사실오인

문자메시지는 최서원의 개인 휴대폰으로 주고받은 것입니다. 문자메시지는 단지 청와대 문서들을 공용메일을 통해 최서원과 공유했다는 정호성의 진술을 뒷받침하는 증거에 불과합니다. 따라서 최서원이 ‘이 사건 태블릿PC를 사용하여 청와대 문서들을 다운받아서 보았는가’의 문제와는 논리적인 연관이 없는 것입니다. 다시 말해, 최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용하여 문자를 주고받은 것이 아닌 이상 문자메시지가 존재한다는 사실은 ‘최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용하였다는 점’과는 무관한 것입니다.

그럼에도 불구하고 1심 법원은 이러한 피고인 측의 주장에 대해서 어떠한 판단도 하지 않은 채, 검사가 제출한 증거만을 채택하여 최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용하여 청와대문서를 다운받은 사실을 인정하고 있습니다. 그러므로 1심 판결은 자의적으로 증거를 채택하고 사실을 오인한 위법이 있다 할 것입니다.

바) 독일 영사콜센터의 안내문자 – 채증법칙위반, 사실오인

독일 영사콜센터의 안내문자는 박근혜 대통령이 취임하기 이전의 단편적인 증거이므로 취임 이후에 이 사건 태블릿PC를 사용한 자가 누구인지를 밝히는 데에는 증거로서의 가치가 매우 제한적입니다.

또한, 이 사건 태블릿PC와 관련하여 최서원의 해외 출입국기록과 일치하지 않는 해외체류기록들이 존재하고 있을 뿐 아니라, 무엇보다도 최서원 이외에 이 사건 태블릿PC를 사용할 가능성이 있는 유력한 사용자들에 대한 출입국기록이 확인되지 않는 한 과거의 단편적인 증거를 토대로 취임 이후에도 이 사건 태블릿PC의 사용자를 최서원으로 확정하는 것은 합리적이지 않다 하겠습니다. 강제력 있는 수사를 통해 이 사건 태블릿PC와 관련된 유력한 사용자들을 확정하고 그들이 이 사건 태블릿PC의 사용자가 아니라는 점을 입증할 책임은 검사에게 있다 할 것입니다.

그럼에도 불구하고 1심 법원은 이와 같은 피고인 측의 증거와 주장들에 대해서는 어떠한 판단도 하지 않은 채, 검사가 제출한 증거만을 채택하여 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것이라고 인정하였습니다. 그러므로 1심 판결은 자의적으로 증거를 채택하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것입니다.

사) 대화자를 알 수 없는 카카오톡 채팅문자 –채증법칙위반, 사실오인

피고인 측은 우선 검찰 측이 해당 카톡 문자의 근거가 된 검찰의 포렌식 분석결과는 위법수집증거에 해당하여 증거로 삼을 수 없다고 주장하였습니다.

설사, 증거로 삼을 수 있다고 하더라도 해당 카톡 문자는 그 자체만으로 발신인이 최서원으로 특정될 수 없을뿐더러 발신에 실패한 메시지이므로 상대방 또한 확인할 수 없으며 이 사건 태블릿PC와 관련하여 다수의 사용자가 존재할 가능성이 있는 가운데 익명취재원으로부터 최서원이 ‘선생님’이라고 불렸다고 들은 점만을 가지고 최서원을 해당 대화의 발신인으로 확정하는 것은 성급한 판단이라 하겠습니다.

무엇보다도 대통령으로 취임하기 한참 전에 발신자와 수신인이 확실하게 특정되지 않는 단편적인 카카오톡 사용기록만을 근거로 취임 이후에 청와대 기밀문서가 최서원에 의해 이 사건 태블릿PC를 통해 누설됐다고 보는 것은 검사에게 지워진 유죄의 입증책임을 사실상 면제해주는 것이나 다름없다 할 것입니다.

그럼에도 불구하고 1심 법원은 피고인 측의 이러한 주장에 대해서는 전혀 판단한 바 없이, 해당 증거를 중요한 증거로 채택하여 이 사건 태블릿PC가 최서원의 것이라는 사실을 인정하였습니다. 그러므로 1심 판결은 자의적으로 증거를 채택하여 사실을 오인한 위법이 있습니다.

아) 최서원 관련 사진 17장 – 채증법칙위반, 사실오인

이 사건 태블릿PC에서 발견된 최서원의 셀카 사진은 고작 1장에 불과합니다. 피고인 측은 고작 1장의 셀카로 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 확정하는 것은 경험칙에 전혀 부합하지 않고, 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 볼 수 있으려면 셀카 사진 고작 1장이 아니라 최서원과 직접적이고 밀접한 관계가 있는 정유라의 승마 사진 등이 다수 발견되었어야 한다고 주장하였습니다.

설사, 검사가 주장하는 것처럼 최서원과 관련된 사진으로 넓혀 이 사건 태블릿으로 촬영된 사진 17장 모두를 최서원의 것으로 본다고 하여도 이는 순전히 관점의 문제로서 사진 속에 등장하는 최서원과 관련된 모든 인물들 또한 이 사건 태블릿PC의 사용자, 예컨대 ‘이병헌 태블릿’, ‘장승호 태블릿’ 등이 될 수 있는 것입니다. 특히, 이 점과 관련하여 이 사건 태블릿PC를 직접 감정 분석한 나기현 공업연구관도 동일한 취지로 증언한 바 있습니다.

그럼에도 불구하고 1심 법원은 피고인 측의 이러한 증거와 주장에 대해서 아무런 판단도 하지 않은 채, 해당 증거를 중요한 증거로 채택하여 이 사건 태블릿PC가 최서원의 것이라는 사실을 인정하였습니다. 그러므로 1심 판결은 자의적으로 증거를 채택하고 사실을 인정한 위법이 있습니다.

자) 이 사건 태블릿PC의 인터넷 웹상에 저장된 위치기록 – 채증법칙위반, 사실오인

피고인 측은 이 사건 태블릿PC의 사용자가 다수일 가능성이 있는 상태에서 최서원 이외의 유력한 추정사용자에 대해서는 위치정보(제주 서귀포)가 나온 시점에 실제 제주도에 체류했는지 여부를 확인하기 위한 국내 항공편 이용내역 조회가 반드시 필요하다고 주장하였고 이에 대한 사실조회가 이루어진 바 있습니다. 하지만, 개인정보보호를 이유로 혹은 보관기간만료를 이유로 대한항공 등 일부 항공사에 대한 사실조회가 거부되었는바, 유력한 추정사용자(김한수, 이병헌, 장시호 등)가 제주도에 있었을 가능성이 합리적 의심의 여지없이 완벽하게 배제되지 않은 상태입니다.

나아가 박근혜 대통령 취임 전 제주도에 한차례 다녀온 위치정보를 근거로 취임 이후에도 최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용하여 청와대 문서를 받아보았다는 논리는 사실상 무논리에 가깝다 할 것입니다.

뿐만 아니라 이 사건 태블릿PC에는 기기 개통자이자 이동통신 서비스 가입자인 김한수의 사무실과 매우 근접한 위치정보가 저장되어 있는 등 반대사실의 증거도 존재하고 있습니다. 따라서 추가적인 수사를 통하여 유력한 추정사용자들을 확정하고 그들이 이 사건 태블릿PC의 사용자가 아니라는 점을 입증할 책임은 검사에게 있습니다.

하지만, 1심 법원은 피고인 측의 이러한 증거와 주장을 전혀 고려하지 않은 채, 해당 증거를 중요 증거로 채택하여 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것이라는 사실을 인정하였습니다. 그러므로 1심 판결은 증거를 자의적으로 채택하고 사실을 오인한 위법이 있습니다.

차) 일명 제2의 태블릿PC – 채증법칙위반, 사실오인

최서원의 조카 장시호가 박영수 특검팀에 제출한 소위 ‘제2의 태블릿’은 출고일자가 사용 개시 일자보다 늦는 등 그 존재 자체가 의심되는 증거입니다. 즉, ‘제2의 태블릿’은 최서원 소유의 제2의 태블릿인지의 여부조차 확인되지 않았습니다.

또한 최서원 개인 휴대폰의 잠금 패턴이 ‘L’자라는 근거는 최서원 본인의 진술이 아닌 장시호의 진술 말고는 없고 이와 관련한 포렌식 자료 내용 또한 없습니다.

뿐만 아니라, 최서원은 진술서를 통해 애초에 잠금 패턴을 쓰지도 않는다는 입장을 자필진술서에 담아 법정에 제출하였습니다(증 제106호증).

나아가, 김필준이 이 사건 태블릿PC의 잠금 패턴을 열었다고 주장하는 2016. 10. 18. 당시에 잠금 패턴이 ‘L’자인지에 대하여 역시 증명된 바가 없습니다. 이와 관련하여, 최근 피고인 측은 2016. 10. 18. 당시에는 잠금 패턴이 ‘L’자가 아니라는 사실을 뒷받침하는 증거를 국과수 파일시스템정보 분석결과에서 발견하였습니다. 이는 새로운 증거로서 추후 별도로 문서를 제출하겠습니다.

그러므로 이 사건 태블릿PC, 장시호가 제출한 ‘제2의 태블릿’, 김필준의 개인 휴대폰 그리고 최서원의 개인휴대폰의 잠금패턴이 모두 L자로 동일하다는 검사의 주장은 결코 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없는 것입니다.

그럼에도 불구하고 1심 법원은 피고인 측의 이러한 증거와 주장에 대해 전혀 판단하지 않은 채, 해당 증거를 결정적인 증거로 채택하여 2016. 10. 18.경 당시 이 사건 태블릿PC의 잠금 패턴이 ‘L자’이고 이 사건 태블릿PC가 최서원의 것이라는 사실을 인정하였습니다. 그러므로 1심 판결은 자의적으로 증거를 택하여 사실을 인정한 위법이 있다 할 것입니다.

카) 실사용자 규명을 위한 핵심 증거에 대한 조사 미비 및 피고인 측 방어권의 부당한 제한 – 채증법칙위반, 사실오인

이 사건 태블릿PC를 감정한 나기현 공업연구관의 법정증언에 따르면 카카오톡 한글화 복구는 충분히 가능합니다. 카카오톡이 완전히 복구되면 이 사건 태블릿PC의 실사용자가 누구인지를 당연히 확정할 수 있습니다. 그리하여 피고인들은 지속적으로 카카오톡의 한글화 복구를 위한 감정을 신청했지만 1심 법원은 감정과 실사용자의 규명이 무관하다는 납득할 수 없는 이유로 감정신청을 기각하였습니다.

뿐만 아니라, 이 사건 태블릿PC의 실사용자로 간주되고 있는 최서원, 이 사건 태블릿PC의 개통자이자 요금 납부자인 김한수 등과 같이 1차적으로 신문이 이루어져야 할 증인들마저도 배척되었습니다.

한편, 전 한겨레 신문기자이자 현 청와대 대변인인 김의겸은 팟짱이라는 유튜브 방송에서 이 사건 태블릿PC는 우연히 습득한 것이 아니라 누구로부터인가 받은 것이라는 점을 장담한다고 진술한 바 있습니다. 또한 신혜원은 일찍이 양심선언을 통해 이 사건 태블릿PC의 전달경로에 대해 검사 측이 주장하는 바와 다르게 진술한 바 있습니다. 나아가, 전 조선일보 기자 우종창은 고소인 측이 이 사건 태블릿PC를 우연히 습득한 것이 아니라 김한수로부터 넘겨받은 것이라는 진술을 고소인 측의 내부자로부터 전해 들었음을 피고인 측에 알려왔습니다. 이처럼, 검사의 주장에 반대되는 사실에 관하여 진술할 수 있는 자들을 증인으로 신청하고자 하였으나 1심 공판선고 기일이 임박했다는 이유로 배척되었습니다.

요컨대, 1심 법원은 이 사건 태블릿PC의 실사용자를 규명할 핵심적인 증거들에 대한 조사를 전혀 하지 않았고 피고인 측이 반대사실의 증거를 제시할 기회를 충분히 주지 않은 가운데 검사가 제시한 증거들만을 자의적으로 채택하여 사실을 인정한 위법이 있다 할 것입니다.

3. 범죄일람표(2)의 2

가. 이 사건 태블릿PC의 사용자와 관련한 조작 부분

1) 판단유탈

피고인 측은 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 조작해 놓았다는 표현은, 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 확정할 수 없음에도 불구하고 이 사건 태블릿PC 자체 내지 방송 보도에 대한 조작을 통해 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 오인하게 만들었다는 피고인 측의 주장을 함축적이고 단정적인 문장으로 서술한 것으로서 주관적 의견에 해당한다고 변론하였습니다. 즉, ‘조작해 놓았다’는 피고인 측의 표현은 위와 같은 주장을 선명하게 보이기 위한 수단에 불과하였던 것입니다.

하지만, 1심 법원은 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 조작해 놓았다는 표현이 사실의 적시인지 주장인지의 여부에 관하여서는 어떠한 판단도 하지 않았습니다. 그러므로 1심 판결은 해당 표현이 사실의 적시라는 구성요건에 해당하는지를 판단하지 않은 위법이 있다고 할 것입니다.

2) 채증법칙위반, 사실오인

가) 소명자료 상 조작의 개념과 관련하여

① 조작 개념의 분류

‘조작’이란 근거가 박약함에도 불구하고 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 오인하도록 만드는 행위를 의미합니다. 그러한 조작 행위는 이 사건 태블릿PC 자체에 대한 인위적인 개입 및 이 사건 태블릿PC와 관련한 보도의 조작을 통해 이루어졌습니다.

② 이 사건 태블릿PC 자체에 대한 조작의 개념

구체적으로 이 사건 태블릿PC 자체에 대한 조작은 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 오인하게끔 만드는 기기에 대한 인위적인 개입을 의미합니다.

③ 방송조작의 개념 – 채증법칙위반, 사실오인, 이유불비

방송조작의 개념은 구체적으로 다음과 같습니다. 방송조작이란, 고소인 측이 이 사건 태블릿PC의 실사용자를 최서원의 것으로 객관적으로 확정할 수 있는 확실한 근거가 없는 상태임에도 불구하고 최서원을 이 사건 태블릿PC의 실사용자로 인식하게 하는 방송을 지속적으로 해나가는 한편(방송조작 구성요소1), 이 사건 태블릿PC가 최서원 이외의 다수의 사람들에 의해 사용되었을 가능성에 대해서는 현저히 과소하게 보도하거나 왜곡하여 보도한 행위(방송조작 구성요소2)를 의미합니다.

즉, 이 사건 태블릿PC가 최서원의 것이 확실하다는 판단의 근거가 박약함에도 불구하고 최서원의 것으로 방송하고 반대사실의 증거들에 대해서는 현저히 과소하게 보도하거나 왜곡하여 보도하는 것은 시청자로 하여금 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 인식하게 만들려는 JTBC 측의 의도를 추단할 수 있는 결정적 증거이며, 그러한 의도를 가리켜 ‘조작’이라고 표현한 것이지, 악의적인 공격의 의사가 없음은 명백하다는 것입니다.

이상의 조작 개념은 피고인 측이 제시한 소명자료의 핵심적인 내용으로서 먼저 그러한 조작의 개념 설정이 타당한지의 여부에 대하여 구체적으로 판단하지 않고서는 결코 소명자료가 탄핵되었다고 볼 수 없습니다.

그런데 1심 판결은 어떠한 근거도 없이 그저 소명자료가 제출되지 않았다거나 소명자료가 탄핵되었다고 판시하고 있습니다. 그러므로 1심 판결은 자의적으로 증거를 채택하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것입니다.

나) 이 사건 태블릿PC 자체에 대한 조작과 관련하여 – 채증법칙위반, 사실오인

1심 재판이 진행됨에 따라 명확하게 드러나게 된 이 사건 태블릿PC 입수경위와 관련한 사실들을 종합할 때, 고소인 JTBC는 형법상 전자기록등내용탐지죄, 정보통신망법침입죄, 정보통신망법상 비밀침해 및 누설죄 등의 범죄를 저질렀습니다. 이러한 JTBC의 불법행위는 이 사건 태블릿PC의 증거로서 무결성 훼손과 높은 상관관계를 가질 수밖에 없으므로 이 사건 태블릿PC에 대한 인위적인 개입이 있었다는 점은 법률적으로도 근거를 갖춘 주장이라 할 것입니다.

또한 피고인 측은 사실 적시 당시 고소인 측이 스스로 방송을 통해 노출한 장면들을 바탕으로 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 보이게 만들기 위한 인위적인 개입이 존재할 가능성을 지적하였고, 그러한 문제제기는 통상인의 평균적인 디지털매체에 관한 경험이나 지식만으로도 충분한 것이었습니다. 예컨대, 2016. 10. 24. 자 방송에서는 JTBC 소유의 데스크탑PC에 문서파일들이 대량으로 복사된 장면이 나타났고 2016. 10. 26. 자 방송에서는 태블릿PC가 외부 컴퓨터 내지 USB 등 외부장치와 연결된 장면 내지 태블릿PC로 다운로드 된 기록이 있는 장면 등이 선명하게 나타나고 있습니다(증 제93호증 263, 301면).

나아가 피고인 측은 검찰의 포렌식보고서가 공개된 이후에는 그것을 분석한 법률전문가의 의견을 바탕으로 이 사건 태블릿PC에 대한 인위적 개입으로 인해 무결성이 심각하게 훼손되었다는 점을 지적하였습니다.

덧붙여, 국과수 감정으로 인해, 이 사건 태블릿PC에 대한 전체적인 무결성이 침해되었고, 인위적인 행위에 의한 사진 파일의 생성 가능성 그리고 실사용자를 식별할 수 있는 정보에 관하여 인위적인 조작으로 인한 파일의 수정⦁삭제가 있었다는 점 등이 객관적으로 드러났습니다(① 장승호 사진파일의 인위적인 수정-증 제11호증, ② DCIM 사진폴더 로그기록의 인위적 삭제-증 제12호증의1 37면 및 증 제12호증의2 7면, ③ 카카오톡 접속기록의 인위적 삭제-증 제12, 14호증, ④ 최서원과 일면식도 없는 선거캠프 직원인 김수민 연락처 정보 및 이에 대한 인위적 삭제-증 제103호증, ⑤ 통화기록⦁문자메시지 내역⦁카카오톡 내역 등의 인위적 삭제-증 제103호증, ⑥ 카카오톡 친구목록의 인위적 삭제-증 제113호증).

그럼에도 불구하고 1심 법원은 피고인 측의 이러한 소명자료에 대하여 어떠한 구체적인 설시도 없이 이 사건 태블릿PC에 대한 조작이 없었다는 사실을 인정하였습니다. 그러므로 1심 판결은 자의적으로 증거를 채택하여 사실을 인정한 위법이 있다 할 것입니다.

다) 이 사건 태블릿PC의 방송조작과 관련하여

① 방송조작 구성개념1과 관련하여

㉮ 고소인 측의 2016. 10. 19. 자 방송

고소인 측은 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 확신할 근거가 매우 부족함에도 불구하고 최서원이 이 사건 태블릿PC의 사용자(소위 ‘최순실 PC')라고 방송하였습니다. 이러한 결론은 피고인이 공소장 기재 사실을 적시할 당시까지 인식한 자료를 기초로 하되 본 재판의 진행과정에서 현출된 모든 증거들을 종합적으로 고려하여 JTBC의 방송 당시의 인식을 추론한 결과입니다.

증인신문 과정에서 JTBC 소속 기자들이 진술한 내용, JTBC 측의 방송 그리고 검사가 제시한 증거들을 토대로 할 때, 고소인 JTBC가 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 확신할 근거가 매우 부족함에도 불구하고 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 확신하고 보도를 하였다는 점이 소명되었습니다.

그럼에도 불구하고 1심 법원은 이러한 피고인 측의 소명에 대하여 어떠한 구체적인 판단도 없이 배척했습니다. 그러므로 1심 판결은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것입니다.

ⅰ. JTBC가 최서원의 것으로 확신한 근거 – 채증법칙위반, 사실오인,

태블릿PC보도를 주도했던 당시 JTBC 특별취재팀장인 손용석의 증인신문조서 58면, 182면, 2017. 10. 12.자 손용석 검찰신문조서 7면, 2018. 1. 11.자 손용석 검찰신문조서 7면에 따르면, 2016. 10. 19.자 보도는 이 사건 태블릿PC를 최서원이 사용한 것이 확실하다고 판단하였기 때문에 보도가 나갔다고 하였습니다.

그리고 손용석 증인신문조서 44면 내지 53면에 따르면 고소인 측이 그렇게 판단한 근거는 최서원의 셀카 사진, 드레스덴 연설문 파일, 이 사건 태블릿PC 내의 연락처 정보, 고영태-이성한-심수미 3자 간의 대화, 더블루K가 최서원의 사무실이라는 점, 박근혜 전 대통령의 저도 휴가사진 및 기념우표사진 등입니다.

그런데 1심 법원은 이 부분 공소사실과 관련하여 증인신문결과와는 명백히 배치되는 판단을 하고 있습니다. 1심 법원은 고소인 측이 최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용했음을 확신하고 그 결과 방송을 할 수 있었다는 명백한 증인신문 결과를 무시하고 고소인 JTBC 측에서 최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용했을 ‘가능성’만을 인식하였고 방송에서도 단지 그러한 가능성만을 보도하였다고 판시하고 있기 때문입니다.

이와 같은 1심 판결은 명백히 드러난 증인들의 증언을 왜곡하여 이와 배치되는 판단을 한 것으로, 증거를 자의적으로 채택하고 사실을 인정한 위법이 있다 할 것입니다.

ⅱ. 셀카 사진 관련한 피고인들의 소명 – 채증법칙위반, 사실오인, 이유 불비

손용석 증인신문조서 129면에 따르면 셀카 사진에 대한 전문가의 본격적인 분석은 2016. 10. 20. 이후에나 이루어졌음을 확인할 수 있는데, 그렇다면 그 전날인 19일 방송에서는 셀카가 맞는지조차 확인할 수 없었던 상태에서 이 사건 태블릿PC를 최서원이 사용했다고 확신한 것이 됩니다.

또한, 셀카 사진이 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 확신하는 중요한 근거가 되었고 그러한 확신을 바탕으로 19일 첫 방송이 나간 것이라면 당연히 셀카 사진이 19일 방송에서 근거로서 제시되었어야 하는 것이 경험칙에 부합합니다. 그러나 JTBC는 일주일 후인 2016. 10. 26. 자 방송에서야 비로소 처음으로 셀카 사진을 보도하였고 그것도 고작 1장에 불과합니다.

무엇보다도, 셀카로 추정되는 사진 단 1장으로 이 사건 태블릿PC를 최서원 소유의 것으로 확신한다는 것은 누가 보더라도 지극히 비상식적이라 할 것입니다.

그런데 1심 법원은 피고인이 제시한 이상의 소명자료에 대해서는 어떠한 판단도 하지 않은 채 구체적인 이유의 설시 없이 배척하였습니다. 그러므로 1심 판결은 자의적으로 증거를 채택하여 사실을 오인한 위법이 있음이 분명합니다.

ⅲ. 고영태-이성한-심수미 간의 대화 관련 피고인 측 소명 – 채증법칙위반, 사실오인, 이유불비, 법령 위반

2016. 10. 초순경 있었던 고영태-이성한-심수미 간의 대화와 관련하여 피고인 측은 다음과 같이 소명하였습니다. ‘최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용하여 연설문을 고치는 것이 취미’, ‘최서원이 연설문을 고치는 것을 제일 좋아한다’라는 고영태의 발언이 인용된 고소인 측의 2016. 10. 19.자 이 사건 태블릿PC에 대한 첫 방송은 대화당사자인 고영태가 그 사실 여부를 강하게 부인하고 있음에도 불구하고 그것을 입증할 어떠한 객관적인 물증이나 증언도 없이 보도하도록 한 사실이 확인되었습니다(심수미 증인신문조서 30면 내지 32면, 손용석 증인신문조서 10면 내지 12면).

특히, JTBC 측은 19일 처음으로 이 사건 태블릿PC에 대한 보도가 있기 전까지는 물론, 이후로도 대화 당사자 내지 대화에 등장하는 핵심인물인 고영태, 이성한, 최서원 누구와도 만나서 취재하지 못하였습니다(손용석 증인신문조서 22면 내지 25면, 54면, 166면). 즉, 고소인 측은 최소한의 사실 확인과 크로스체킹이 없이 국정농단의 시발이 될 이 사건 태블릿PC에 대한 보도를 감행한 것입니다. 이는 정말 비난 받아야 마땅한 행위이며 그를 지적한 피고인들은 언론으로서의 역할을 다한 것으로 이해되어야 함이 마땅합니다.

그런데 1심 법원은 피고인들이 제시한 소명자료에 대해서는 어떠한 판단도 하지 않은 채 구체적인 이유의 설시 없이 배척하였습니다. 뿐만 아니라, 1심 법원은 이 부분 공소사실과 관련하여 JTBC 측이 19일에 방송한 사실과 그 내용이 객관적 사실에 부합하는지의 여부에 대해서는 구체적인 판단을 전혀 하지 않았으면서, JTBC 측이 위 고영태의 진위를 파악하기 어려웠으므로 곧바로 이를 보도하지 않고 19일에 가서야 방송했다면서, 이 부분 공소사실과 직접적 관련이 없는 JTBC 측에 일방적으로 유리한 내심의 의사까지 추론해주고 있습니다.

위와 같은 1심 판결은 증거를 자의적으로 채택하여 사실을 오인한 위법이 있을 뿐 아니라 불편부당하게 사건의 실체적 진실을 밝혀야 할 법원의 의무(형사소송법 제295조)를 다하지 않은 위법이 있다고 할 것입니다.

ⅳ. 더블루K 사무실과 관련한 피고인 측의 소명 – 채증법칙위반, 사실오인, 이유불비

이 사건 태블릿PC가 발견된 장소로 보도된 더블루K 사무실이 최서원의 사무실이라는 점과 관련해서는 다음과 같이 소명하였습니다. 고소인 JTBC 측은 이 사건 태블릿PC가 최서원의 사무실에서 나왔으므로 이 사건 태블릿PC는 최서원의 태블릿PC라는 논리를 펼치고 있습니다(손용석 증인신문조서 53면 참조).

하지만, 손용석은 엄밀하지 못한 논리를 판단의 근거로 삼아(손용석 증인신문조서 18면) 박헌영 혹은 고영태가 매일 온다는 김필준의 보고(손용석 증인신문조서 17면, 18면)를 ‘최서원이 거의 매일 사무실에 출근한다’는 취지로 마음대로 재단하였습니다. 그리고, 건물관리인 노광일에 대한 별도의 확인도 없이 ‘최서원이 매일 사무실에 왔다’는 취지로 노광일이 증언해줬다며 기사를 과장하였고 그러한 판단을 바탕으로 더블루K 사무실이 최서원의 사무실이라는 주장을 펼치고 있습니다.

한편, 건물관리인 노광일은 일관되게 최서원이 더블루K에 나오는 건 한 달에 한두 번 정도라고 증언하고 있습니다.

그런데 1심 법원은 피고인 측이 제시한 이러한 소명자료에 대해 어떠한 판단도 하지 않은 채 구체적인 이유의 설시 없이 배척하고 있습니다. 따라서 1심 판결은 증거를 자의적으로 채택하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것입니다.

ⅴ. 연락처 정보, 저도 휴가 사진, 기념우표 발행 관련 피고인 측 소명 – 채증법칙위반, 사실오인, 이유불비

이 사건 태블릿PC의 연락처 정보에는 선생님, 김팀장, 김한수, 박근혜(국민행복캠프), 이병헌, zeniahsecret, zixi9876@gmail.com 등이 전부인데 2016. 10. 19.자 보도 당시에는 이러한 연락처만으로는 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 도저히 확신할 수 없는 상황이었고 오히려 박근혜 전 대통령의 지근거리에서 선거캠프 활동을 하던 사람들 중의 하나이겠다는 정도의 막연한 추정만 가능합니다.

나아가, 김한수의 존재를 알게 되는 것은 고소인 측이 이 사건 태블릿PC 개통자의 명의가 김한수라는 사실을 알게 되는 2016. 10. 26. 즈음이라고 보이는바, 그렇다면 19일 당시에는 김한수의 존재에 대해 짐작하기조차 힘들었다고 보아야 합니다. 이는 김한수의 지인인 이병헌의 경우도 마찬가지일 것입니다.

마찬가지로 휴가사진이나 기념우표발행 등과 관련된 사진 또한 최서원보다는 대통령을 수행하는 청와대 직원의 흔적으로 보는 것이 상식에 부합한다 할 것입니다.

그런데 1심 법원은 피고인 측의 이러한 소명자료에 대해 어떠한 판단도 하지 않은 채 구체적인 이유의 설시 없이 배척하였습니다. 그러므로 1심 판결은 증거를 자의적으로 채택하여 사실을 오인한 위법이 있습니다.

ⅵ. 드레스덴 연설문 파일 관련 피고인 측 소명 – 채증법칙위반, 사실오인, 이유불비

피고인 측은 드레스덴 연설문 파일과 관련하여서는 다음과 같이 소명하였습니다. 먼저, 2016. 10. 20. 이전 시점에서는 고소인 측이 확인 가능했던 드레스덴 연설문 파일은 정확히 말하면 파일이 아니라 파일을 검색하는 장면을 담은 영상입니다. 이 영상은 JTBC 측에서 이 사건 태블릿PC를 발견했다고 주장하는 2016. 10. 18.경 당일 JTBC 소속 기자인 김필준이 발견장소 인근 주차장에서 태블릿의 내용물을 훑어보는 장면을 촬영한 18분짜리 영상물입니다. 해당 영상만을 보고서는 연설문의 작성자가 누구인지, 언제 작성되고 최종적으로 언제 수정되었는지 등의 정보는 전혀 알 수 없는 상태인 것입니다.

그런데 1심 법원은 피고인 측의 이러한 소명자료에 대해 어떠한 판단도 없는 채, 구체적인 이유의 설시 없이 배척하였습니다. 그러므로 1심 판결은 증거를 자의적으로 채택하여 사실을 오인한 위법이 있습니다.

ⅶ. 소결 - 2016. 10. 19. 자 첫 방송 관련하여

결론적으로 고소인 측은 진위를 확실히 밝힐 수 없고 당시 크로스체크나 보강취재도 하지 않은(손용석 증인신문조서 54면) 고영태의 진술, 작성자와 작성일시 등을 전혀 알 수 없는 파일, 엄밀하지 못한 논리를 바탕으로 의도적으로 과장된 사실 그리고 빈약하고 해석의 여지가 많은 범주적 증거 등만으로는 이 사건 태블릿PC의 사용자가 최서원이라는 확신을 가질 만한 상황이 결코 아니었다고 보는 것이 타당하고, 따라서 이 사건 태블릿PC에 관한 19일 첫 방송이 도저히 나갈 수 없는 상태라고 보아야 합니다. 그럼에도 불구하고 고소인 측은 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 확신하고 그러한 취지로 방송을 감행하였으므로 처음부터 불확실한 근거로 최서원의 태블릿PC로 몰아가려는 조작의 의도는 충분히 입증된다고 봄이 타당합니다.

그런데 1심 법원은은 이러한 피고인 측의 소명에 대해서는 아무런 판단도 없는 채 구체적인 이유의 설시 없이 배척하였고, 경우에 따라서는 증인신문결과와 명백히 배치되는 사실을 인정하거나, 불편부당하게 실체적 진실을 밝힐 법원의 의무를 저버리는 판시를 하였습니다. 따라서 1심 판결은 채증법칙위반, 사실 오인, 이유 불비, 법령 위반 등의 위법이 있다고 할 것입니다.

㉯ 고소인 측의 2016. 10. 24. 이후 1년간의 방송

피고인 측은 증인신문 과정에서 고소인 JTBC 소속 기자인 증인들이 진술한 내용, JTBC의 방송 그리고 검사가 제시한 증거들을 토대로 할 때, 최서원이 이 사건 태블릿PC를 통해 청와대 문서를 받아보고 수정했다는 점을 확정할 근거들이 박약하고, 오히려 고소인 JTBC는 다수의 사용자가 이 사건 태블릿PC와 대응될 수 있다는 점을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 확신하여 객관적이지 못한 보도를 하였다는 점이 충분히 입증된다고 소명하였습니다.

그러나 1심 법원은 이러한 피고인 측의 소명자료에 관하여 어떠한 판단도 없는 채 구체적인 이유의 설시 없이 배척하였습니다. 그러므로 1심 판결은 증거를 자의적으로 채택하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것입니다. 이하에서는 이를 구체적으로 살펴보도록 하겠습니다.

ⅰ. JTBC가 최서원의 것으로 확신한 인식 근거 – 채증법칙위반, 사실오인

고소인 측은 2016. 10. 24.부터 본격적인 이 사건 태블릿PC 특종방송을 하게 됩니다. 이때부터 향후 1년간에 걸쳐 고소인 측은 최서원이 ‘이 사건 태블릿PC를 통해 청와대 문서들을 받아보았다’는 점에 초점을 맞추어 방송을 합니다.

그때 고소인 측이 방송의 근거로 삼은 내용은 200여개의 파일문서에 대한 분석, 카카오톡 대화, 문서작성자의 ID 및 이 사건 태블릿PC의 ID, 드레스덴 문서파일, 익명취재원, 최서원-노승일의 통화녹취록, 국정농단 재판의 진행과 관련된 수사 및 판결의 내용, LTE 기지국 위치정보 등입니다.

그런데 원심은 이 부분 공소사실과 관련하여 증인신문 결과와는 명백히 배치되는 판시를 하고 있습니다. 원심은 고소인 측이 최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용했음을 확신하였고 그 결과 보도를 할 수 있었다는 명백한 증인신문 결과를 무시하고, 고소인 측은 최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용했을 ‘가능성’만을 인식하였고 방송에서도 단지 그러한 ‘가능성’만을 보도하였다고 판시하고 있기 때문입니다.

손용석 증인신문조서 63면 내지 65면에 따르면 고소인 측은 최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용하여 청와대문서들을 받아보았다는 점에 대해서는 확신하고 있었음을 확인할 수 있습니다. 다만, 사용 가능성이 있는 다수의 사용자들에 대해서는 거의 취재한 바가 없다고 밝히고 있을 뿐입니다. 또한 손용석 증인신문조서 166면에도 고소인 측의 이러한 인식을 엿볼 수 있는 진술이 확인됩니다. 나아가, 손용석 증인신문조서 72면, 73면을 보면, 다수의 사용가능성이 있다는 국과수의 감정회보서조차도 최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용한 확실한 근거가 된다고 자의적으로 판단하고 있는 상태입니다.

이러한 고소인 측의 인식은 방송에서도 그대로 드러나는데 고소인 측은 방송을 통해 최서원이 이 사건 태블릿PC의 사용자임을 암시하는 자막이나 워딩을 지속적⦁반복적으로 사용하고 있습니다. 특히, 24일 방송에서 손석희 앵커는 “최순실이 사용한 것으로 확실시되는 개인컴퓨터”라고 보도하였습니다. 뿐만 아니라, 고소장, 검찰진술 등에서는 19일 방송이 나갈 즈음에 이미 최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용한 것을 확신하였다고 진술하고 있습니다.

그러므로 1심 법원이 고소인 측이 단지 사용‘가능성’만을 인식하고 방송하였다고 판시한 부분은 명백히 증인신문결과와 배치되는 판시를 한 것으로서 1심 판결은 증거를 자의적으로 채택하고 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것입니다.

ⅱ. 200여개의 문서파일 분석 관련 피고인 측 소명 – 채증법칙위반, 사실오인, 이유불비

이 사건 태블릿PC가 문제된 당시에 JTBC가 분석한 파일이 무엇인지는 국과수 포렌식 분석결과에 나와 있습니다. 이를 종합해보면 대부분 박근혜 대통령 취임 전의 선거캠프의 업무와 관련한 문서들을 검색한 것으로 나타나고, 취임 이후 문건들에 대한 것은 드레스덴 연설문 파일로 알려진 파일명이 숫자로 된 문서 7건을 포함하여 기타 청와대 업무 관련 문서 10건이 전부입니다. 따라서 이러한 문서들을 보고 추론할 수 있는 사용자는 선거캠프 사람 중의 누군가, 청와대 직원 중의 누군가 혹은 선거 캠프에 있다가 정권 출범 후 청와대에서 일하게 된 사람 중의 누군가와 같이 범주적으로 추정할 수밖에 없습니다.

한편, 최서원의 셀카 사진 등 다른 정황증거들을 종합해보아도 선거캠프 내지 청와대 직원 중의 누군가와 같이 범주적 추론만이 가능할 뿐 최서원의 것으로 확신한다거나(손용석 증인신문조서 58면, 182면), 손석희 앵커의 워딩처럼 “최순실의 것으로 확실시되는 개인컴퓨터”로는(손용석 증인신문조서 166면) 도저히 방송할 수 없다고 봄이 타당합니다. 즉, 추정되는 범주 내에 속한 사람들에 대한 신원을 확인하고 보강취재를 충분히 하지 않고서는 도저히 방송이 나갈 수 없고 또 나가서도 안 되는 수준인 것입니다.

뿐만 아니라, 고소인 측이 접근한 2013. 9.부터 2015. 4.까지의 캐시파일 내용을 종합하면 이 사건 태블릿PC의 실사용자는 취업, 연예계, 패션, 스포츠 등에 관심이 있는 젊은 사람으로 자연스럽게 추정이 됩니다. 60이 넘은 할머니의 것이라고는 도저히 상상할 수 없는 검색 히스토리임은 명확합니다(증 제1호증 254-271면, 증 제57호증의1).

한편, 국과수 파이널 포렌식 분석결과 한컴뷰어-히스토리를 살펴보면, 태블릿PC 발견 직후 JTBC 측은 한눈에 봐도 청와대 문서임을 짐작할 수 있는 상당수의 문서파일을 제쳐두고 숫자로 파일명이 표시되어 그 내용을 짐작할 수 없는 드레스덴 파일에 제일 먼저 접근하는 것을 알 수 있습니다. 사전에 정보를 받고 계획적으로 파일에 접근한 것이라는 추측도 가능한 대목입니다.

그런데 1심 법원은 피고인 측의 이러한 소명자료에 대하여 어떠한 판단도 하지 않은 채, 구체적인 이유의 설시 없이 배척하였습니다. 따라서 1심 판결은 증거를 자의적으로 채택하고 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것입니다.

ⅲ. 카톡 관련 피고인 측 소명 – 채증법칙위반, 사실오인, 이유불비

카카오톡과 관련하여서는 다음과 같이 소명하였습니다. 먼저, 고소인 측이 방송한 ‘하이’라는 카카오톡 대화는 손용석의 증인신문조서 113면 내지 115면을 바탕으로 논리적으로 살펴볼 때, 채팅창에 들어가 확인도 하지 않은 채 임의로 발신자를 선생님으로 특정하였거나 수신된 메시지를 발신된 메시지로 속여 방송한 것입니다.

다음으로 카카오톡 프로필 사진은 이 사건 태블릿PC에 존재하지 않는 최서원의 사진을 임의로 편집하여 붙인 것입니다.

무엇보다도, 고소인 측이 최서원, 김한수, 김휘종, 이병헌, 고영태 등 이 사건 태블릿PC의 사용자를 가려낼 핵심 인사들에 대한 취재를 거의 하지 못하였고(손용석 증인신문조서 53면, 54면, 65면, 72면 내지 74면. 166면, 184면) 국과수조차 “이 사건 태블릿PC의 사용자가 단수인지 확정할 수 없다”고 밝힌 가운데 고작 ‘하이’라는 단 한마디의 카톡 메시지를 근거로는 도저히 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 확신할 수 없는 것입니다.

그런데 1심 법원은 이러한 피고인 측의 소명자료에 대해 아무런 판단도 하지 않은 채, 구체적인 이유의 설시 없이 배척하였습니다. 그러므로 1심 판결은 증거를 자의적으로 채택하고 사실을 인정한 위법이 있습니다.

ⅳ. 문서파일의 작성자 닉네임 및 이 사건 태블릿PC의 메일계정 닉네임 관련 피고인 측 소명 – 채증법칙위반, 사실오인, 이유불비

문서작성자의 ID와 이 사건 태블릿PC의 ID와 관련하여서는 다음과 같이 소명하였습니다. 먼저, 60대의 왕컴맹이라고 불린 최서원이 이 사건 태블릿PC를 연설문 등을 포함한 청와대 문서를 실시간으로 받아보는 용도로 쓰는 한편, 문서의 수정은 별도의 개인PC를 통해 한다는 것은 억측에 가깝습니다. 특히, 이 사건 태블릿PC를 휴대하면서 실시간으로 문서들을 받아보았다면 어째서 그러한 점을 실명으로 증언하는 사람이 김한수 이외에는 없는지도 의문입니다. 그마저도 김한수는 사실상 입증이 불가능한 무려 5년 전의 불분명한 기억 단 한 장면에 의존하여 증언하였고, 증거능력조차 의심되는 전문진술의 형태를 취하고 있습니다.

다음으로, 고소인 측의 고소장과 고소인 측이 제시한 입수영상, 국과수 감정회보서, 국과수 파일시스템정보 등을 확인하면, 이 사건 태블릿PC는 zixi9876 공용메일계정과 greatpark1819 메일계정 모두 JTBC의 방송 및 손용석의 증언과 달리, JTBC 측이 이 사건 태블릿PC를 점유할 당시 로그인되어 있는 상태임이 명백합니다.

또한, 이 사건 태블릿PC 상에 나타나는 메일계정 및 그와 관련된 닉네임을 국과수 감정결과를 바탕으로 분석하면, 이 사건 태블릿PC의 사용자가 다수일 가능성이 매우 높고, 2012. 6.부터 그 해 대선까지는 대선캠프와 관련된 다수의 인물들 중 누군가가 zixi9876 공용메일계정을 통해 연설문을 포함하여 선거 관련 다수의 문서들을 이 사건 태블릿PC에 다운받았고, 대선 이후 2013. 11. 13. 까지는 청와대 업무와 관련된 다수의 인물들 중 누군가가 이 사건 태블릿PC를 통해 다운받았다는 점을 확인할 수 있습니다. 그렇다면 고소인 측은 zixi9876 공용메일계정의 분석을 통해 선거캠프 내지 청와대 업무와 관련된 다수의 사람들이 이 사건 태블릿PC의 사용 가능자로 추정됨을 충분히 짐작할 수 있으므로 고소인 측은 오히려 최서원을 이 사건 태블릿PC의 사용자로 확정하기 힘들었다고 보는 것이 합당한 추론입니다.

그런데 1심 법원은 피고인 측의 이러한 소명자료에 대하여 어떠한 판단도 하지 않은 채, 구체적인 이유의 설시 없이 배척하였습니다. 그러므로 1심 판결은 증거를 자의적으로 채택하고 사실을 오인한 위법이 있다고 하겠습니다.

ⅴ. 드레스덴 연설문 파일 관련 피고인 측 소명 – 채증법칙위반, 사실오인, 이유불비

드레스덴 연설문 파일 관련과 관련하여 피고인 측은 다음과 같이 소명하였습니다. 먼저, 드레스덴 연설문 파일이 존재한다고 시청자들에게 보여준 화면은 이 사건 태블릿PC가 아니라 JTBC의 사무실 데스크탑 컴퓨터였습니다. 더욱이 2016. 10. 19. 방송을 통해 최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용한 것으로 알려졌던 터라 상식적으로도 의문이 생길 수밖에 없는 상황이었습니다.

이에 대해 JTBC 측은 이 사건 태블릿PC의 존재를 숨긴 이유로 증거인멸의 가능성과 검찰에서의 협조요청을 근거로 들고 있습니다(손용석 증인신문 150면). 하지만, 이미 국정농단의 스모킹 건인 이 사건 태블릿PC를 확보하고 있었고, 최서원이 이 사건 태블릿PC를 통해 연설문 파일을 비롯한 청와대 문서들을 받아본 것이 사실이라는 점을 이미 19일 첫 방송 당시에 확신한 상태에서(손용석 증인신문조서 58면, 166면, 182면) 별도의 다른 증거를 찾아야 할 이유가 무엇인지 의문이고, 이러한 행위는 사실상 범인 스스로 증거를 드러내도록 하는 함정수사에 적극 가담하는 것이라는 점에서 신빙성이 매우 떨어지는 설명입니다.

한편, 2016. 10. 26. 방송에서는 다시 이 사건 태블릿PC가 등장하는데 이 사건 태블릿PC에 외부장치가 연결된 표시와 파일을 다운로드 받은 기록이 나타났습니다. 드레스덴 파일이 정말 태블릿PC에 있었던 것인지 혹은 인위적으로 삽입된 것은 아닌지 의문이 들 수밖에 없는 상황이었습니다.

나아가, 고소인 JTBC 측은 이후에 다시보기 인터넷 동영상에서 드레스덴 파일을 포함한 200여개 파일이 촬영된 장면을 대부분 블라인드 처리하였습니다. 이를 두고, 2017. 1. 11. 자 2차 해명방송에서는 200여개의 파일을 일목요연하게 보여주기 위해 자사 컴퓨터에 복사한 것이라고 방송하였다가, 1심 증인신문에서는 당시에 확인되지 않은 정보들이 있었기 때문에 손용석이 블라인드 처리를 지시한 것이라고 입장을 바꿨습니다.

만일, 블라인드 처리를 한 이유가 확실하게 파악되지 않은 정보가 있기 때문이라면 2차 해명방송에서 ‘일목요연하게 보여주기 위함’이라고 방송한 것은 도대체 어떻게 설명할 것인지 의문이 아닐 수 없습니다.

그리고 무엇보다도 고소인 JTBC 측은 2016. 10. 24. 방송 당시는 물론 2016. 11월까지도 계속해서 파일들을 분석했다고 진술하고 있는데(손용석 증인신문조서 33면), 그렇다면 파일들에 대한 분석이 끝나지 않은 상태에서 손석희 앵커는 “최순실의 것으로 확실시되는 개인컴퓨터”라고 방송하고 최서원이 청와대 문서들을 다운받아 보는 데 썼다고 방송이 나갔다는 것이 됩니다(손용석 증인신문조서 166면).

그런데 1심 법원은 피고인 측의 이러한 소명자료에 대해서는 어떠한 판단도 하지 않은 채, 구체적인 이유의 설시 없이 배척하였습니다. 따라서 1심 판결은 증거를 자의적으로 채택하고 사실을 인정한 위법이 있습니다.

ⅵ. 익명취재원 관련 피고인 측 소명 – 채증법칙위반, 사실오인, 이유불비

익명취재원 관련 피고인 측 소명은 다음과 같습니다. 먼저, 이 사건 태블릿PC에서는 정유라 승마사진이 한 장도 나오지 않았는데도 JTBC는 “최서원이 승마사진 찍기를 좋아한다”는 익명취재원의 진술을 방송하였습니다. 또한, 이 사건 태블릿PC에는 전화기능이 없음에도 불구하고 “최서원이 태블릿PC로 전화통화를 하고 다녔다”는 익명취재원의 진술을 방송하였습니다. 이러한 익명취재원에 관한 방송은 객관적 사실과도 명백히 배치되며 신빙성이 전혀 없습니다.

하지만, 이 부분 공소사실과 관련하여 충격적인 사실은 증인신문과정에서 손용석이 해당 방송들은 자신이 속한 부서가 아닌 정치부에서 나간 방송이므로 취재원을 알 수도 없고 보고체계도 다르며 방송내용 자체도 모른다고 증언하였다는 점입니다. 뿐만 아니라 서로 간에 크로스체킹이나 사실 확인조차 없었다고 증언하였습니다(손용석 증인신문조서 175면 내지 178면).

특히, 당시 보도와 관련하여 JTBC 내에서 이러한 현상이 만연해 있었던 것으로 보입니다(손용석 증인신문조서 153면, 154면, 167면, 170면, 171면, 173면, 176면 내지 178면, 180면, 184면, 188면 참조). 심지어는 팀 내부에서도 사실 확인이 제대로 이루어지지 않는 상황이 다수 확인되었습니다(손용석 증인신문조서 17면, 18면, 19면 내지 21면, 61면, 71면, 88면 내지 90면, 92면 내지 96면, 96면 내지 99면, 137면, 138면).

따라서 취재원이 불확실하고, 명백히 오류가 있는 진술조차 걸러내지 못하며, 사실관계와 관련한 기초적인 확인 내지 크로스체킹이 없는 상태로 이루어진 방송에 대해 피고인 측이 의혹을 제기하는 것은 매우 당연한 일인 것입니다.

그런데 1심 법원은 피고인 측의 이러한 소명자료에 대해 어떠한 판단도 하지 않은 채 구체적인 이유의 설시도 없이 배척하였습니다. 그러므로 1심 판결은 증거를 자의적으로 채택하고 사실을 인정한 위법이 있습니다.

ⅶ. 최서원-노승일과의 통화녹취록 – 채증법칙위반, 사실오인, 이유불비

최서원-노승일과의 통화녹취록 관련 피고인 측의 소명은 다음과 같습니다. 먼저, 고소인 측의 방송내용은 ‘우리 쓰레기통에도’를 ‘우리 쓰레기’라고 보도하였습니다. 이는 따질 것도 없는 명백한 날조입니다. ‘우리 쓰레기’라고 날조하게 되면 최서원이 이 사건 태블릿PC를 쓰다가 버렸다는 의미로 오인하도록 만들 수 있고 실제 그러한 취지로 해설 보도를 하였으며, 이러한 점을 요약 자막으로까지 내보냈습니다.

또한 고소인 측의 방송내용은 “태블릿을 지금 그, 우리 블루케이가 그 사무실에 나, 있잖아”, “고 책상이 거기에 남아 있잖아.”라는 대목을 원본의 음성이 아닌 오로지 기자의 코멘트와 자막으로만 “태블릿을 블루케이 사무실에 놔뒀잖아. 그 책상이 남아 있잖아”로 바꿔치기 했습니다. 이 또한 명백한 날조입니다.

특히, 공인 통화녹취록은 검찰이 2017. 1. 24.자로 최서원 관련 재판의 법정에 제출한 것으로 다음날 격주간지 미래한국이 내용 전체를 자사 홈페이지에 공개하였고 포털 뉴스검색 등으로도 손쉽게 찾아볼 수 있었음에도 불구하고 고소인 측은 수개월 동안이나 공인 통화녹취록을 확인도 하지 않은 채 왜곡보도를 지속했습니다.

뿐만 아니라, 상기 방송의 보도기자인 서복현은 공인 통화녹취록은 본 적도 없으며, 해당 통화녹음을 들어본 적도 없고, 보도 이후에라도 확인해본 적이 없으며, 단지 현장에 있던 직원이 전달해준 내용만으로 보도하였다고 진술하고 있습니다.

그런데 1심 법원은 피고인 측이 지적한 이러한 명백한 날조 보도에 대해서도 아무런 판단을 하지 않은 채, 구체적인 이유의 설시 없이 배척하고 있습니다. 따라서 1심 판결은 자의적으로 증거를 채택하여 사실을 오인한 위법이 있음이 명백합니다.

ⅷ. 관련 수사 및 판결의 내용 관련 피고인 측 소명 – 증명책임에 관한 법리오해, 채증법칙위반, 사실오인

최서원이 이 사건 태블릿PC를 통해 청와대 문서를 받아보았다는 점은 검사가 입증해야 하는데, 원심에서 현출된 모든 증거들을 근거로 논리적 법칙과 경험칙에 비추어 볼 때, 검사가 제시한 관련 수사결과 및 판결문 상의 여러 가지 증거들이나 법률적 판단만으로는 최서원이 이 사건 태블릿PC를 통해 청와대 문서를 받아보았다는 점을 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 볼 수 없습니다.

다시 말해, 고소인 측은 관련 수사 및 판결의 내용을 근거로 최서원이 이 사건 태블릿PC를 통해 청와대 문서를 받았다는 사실을 확신할 수 없다는 것입니다.

그런데 1심 법원은 이 부분에 관하여 피고인 측에게 소명자료를 먼저 제출할 책임이 있다고 판시하여 증명책임의 법리를 오인하였고 피고인 측이 제시한 증거들과 주장에 대해서는 거의 판단하지 않은 채 검사가 제출한 증거만을 채택하여 사실을 인정하였으므로 채증법칙을 위반하고 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것입니다.

ⅸ. 통신사 LTE 기지국 위치정보 관련 피고인 측 소명 – 채증법칙위반, 사실오인, 이유불비

통신사 기지국 위치정보 관련 피고인 측 소명은 다음과 같습니다. 먼저, 검사의 의견은 LTE 기지국 관련 위치정보 통신자료를 검찰이 가지고 있지 않다고 명확하게 밝힌 것에 반해, 심수미의 증언(심수미 증인신문조서 55면 및 2차 해명방송)에 따르면 심수미는 당시 검찰이 LTE 기지국 위치정보를 확인해주었다고 밝히고 있어 내용이 엇갈리고 있습니다. 뿐만 아니라, 손용석 증인신문조서 134면 내지 136면에 따르면 손용석은 심수미로부터 포털사이트 접속에 따른 GPS 위치정보라고 보고받은 것으로 확인됩니다.

요컨대, 검사의 의견과 심수미의 증언, 그리고 손용석의 증언이 모두 엇갈리고 있어 LTE 기지국 위치정보의 경우 도저히 신빙성이 있는 증거의 제시라고 보기 힘듭니다.

나아가, 2차 해명방송에서는 당시 브리핑에서 전혀 확인되지 않는 내용인 LTE 기지국 위치정보라는 새로운 개념을 등장시키면서 전원이 켜 있는 동안 계속 자동적으로 LTE 망에 접속되므로 JTBC가 발견해 켠 순간부터 이동한 경로는 모두 통신사에서도 확인 가능하다는 등의 구체적인 개념설명까지 하고 있는 것으로 보아 단순오해나 착각에서 비롯된 오보 수준이 아니라 의도적으로 없는 사실을 조작하여 허위방송을 했다고 봄이 타당합니다.

그런데 1심 법원은 공판과정에서 해당방송이 고소인 측에 의해 날조되었을 가능성이 높다는 점이 드러났고 이를 피고인 측이 소명자료로 제시하였음에도 불구하고, 이에 대해 아무런 판단을 하지 않은 채, 구체적인 이유의 설시 없이 고소인 측의 방송이 객관적인 사실에 부합하는 것으로 판시하고 있습니다. 따라서 1심 판결은 자의적으로 증거를 채택하여 사실을 오인한 위법이 있음이 명백합니다.

ⅹ. 소결 – 2016. 10. 24. 이후 1년간의 방송과 관련하여

2016. 10. 24.부터 1년간 진행된 방송에서는 이 사건 태블릿PC를 통해 최서원이 청와대 문서를 받아본 것이 확실하다고 볼 근거가 매우 취약하거나 오히려 다수의 사용자가 존재할 가능성으로 인해 최서원이 이 사건 태블릿PC를 통해 청와대 문서를 받아보았다는 점을 확신하기 힘들었다고 봄이 타당합니다.

그럼에도 불구하고 고소인 JTBC 측이 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 확신하여 그러한 내용으로 방송을 감행하는 것은 방송을 조작하려는 의도가 없는 이상 설명이 불가능한 것입니다.

그런데 1심 법원은 이러한 피고인 측의 소명에 대하여 아무런 판단도 하지 않은 채 구체적인 이유의 설시 없이 배척하였습니다. 따라서 1심 판결은 증거를 자의적으로 채택하여 사실을 오인한 위법이 있습니다.

② 방송조작 구성개념2와 관련하여

㉮ 반대사실의 증거에 대한 현저히 과소한 방송

반대사실의 증거들에 대한 소극적 보도 행태는 현저히 균형을 잃은 보도에 해당할 뿐 아니라, 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 오인하게 하는 핵심적인 요인이 됩니다.

ⅰ. JTBC 측의 시인

고소인 JTBC 측은 이 사건 태블릿PC가 최서원의 것이 아닐 가능성에 대해서는 거의 방송하지 않았음을 원심의 증인신문 과정에서 스스로 인정하고 있습니다(손용석 증인신문조서 62면).

ⅱ. 반대사실의 증거에 대한 실명 증인 누락

고소인 측은 최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용하는 것을 보지 못했다거나 심지어는 ‘왕컴맹’이라는 다수의 실명 증언에 대해서는 방송을 한 바가 없습니다.

ⅲ. 고소인 JTBC 측이 인식한 반대사실의 증거 누락

고소인 측이 이 사건 태블릿PC를 점유하는 동안 접근한 문서 및 사진 캐시파일, 웹검색기록, 이메일 등을 종합하면, 대선캠프 내지 청와대 업무와 관련한 다수의 사람들이 이 사건 태블릿PC를 사용했을 가능성이 있다는 점을 인식할 수밖에 없음에도 불구하고 이러한 점은 전혀 방송하지 않았습니다.

또한 이 사건 태블릿PC 내에 김한수의 사무실과 가까운 두 곳의 위치정보가 있다는 점에 대해서는 방송한 바 없습니다.

㉯ 반대사실의 증거에 대한 왜곡

손용석 증인신문조서 72면 내지 74면을 보면, 고소인 측은 이 사건 태블릿PC의 사용자가 단수인지 다수인지를 특정하기 어렵다는 국과수의 감정결과를 오히려 최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용했다는 사실을 확인해주는 것으로 인식했고 방송 또한 그러한 취지로 나갔다고 주장하고 있음을 확인할 수 있습니다.

하지만, 국과수 감정결과는 이 사건 태블릿PC의 사용자가 단수일 가능성만큼이나 다수일 가능성이 있기 때문에 최서원이 이 사건 태블릿PC의 사용자로 확정할 수는 없다는 점을 강조하는 것으로 해석됨이 합리적입니다. 이는 국과수 나기현 공업연구관의 법정증언으로도 확인됩니다.

따라서 고소인 측은 국과수 감정결과를 왜곡하여 방송하였다고 봄이 타당합니다.

㉰ 소결 – 채증법칙위반, 사실오인, 이유불비

피고인 측은 방송조작 개념 구성요소2와 관련하여 다음과 같이 소명하였습니다. 즉, 고소인 측은 다수 사용자의 존재 가능성과 관계된 반대사실의 증거들을 현저히 과소하게 방송하였으며, 심지어 반대사실의 증거들을 왜곡하였다는 것입니다.

그런데 1심 법원은 이러한 피고인 측의 소명자료에 대해 어떠한 판단도 하지 않은 채 구체적인 이유의 설시 없이 배척하였습니다. 그러므로 1심 판결은 증거를 자의적으로 채택하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것입니다.

③ 결론

피고인 측은 방송조작과 관련하여 다음과 같이 소명하였습니다. 즉, 고소인 측이 객관적 사실을 확정할 만한 확실한 근거가 없음에도 불구하고 최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용하여 청와대 문서들을 받아보았다고 확신하고 그러한 취지의 방송을 해나갔고, 반대사실의 증거들에 대해서는 현저히 과소하게 보도하거나 왜곡하여 보도하였으므로 이를 방송의 조작이라 하지 않을 수 없으며 그러한 조작의 개념을 동원하여 문제를 제기하는데 있어 어떠한 불합리함이나 악의적인 공격의 의도가 없다는 것입니다.

그런데 1심 법원은 이러한 피고인 측의 방송조작과 관련한 소명에 대하여 어떠한 구체적인 판단도 하지 않고 단순히 배척하였습니다. 그러므로 1심 판결은 증거를 자의적으로 채택하고 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것입니다.

나. 이 사건 태블릿PC가 수정 용도였다고 오인하도록 방송하였다는 점과 관련하여

1) 고소인 측 방송 상의 직접적 근거

심수미는 고영태의 진술을 빌리거나 직접 말하는 방법으로, 손석희는 본인의 앵커멘트를 통해 명백히 최서원이 이 사건 태블릿PC를 사용하여 청와대 문서를 수정하였다고 보도하였습니다. 특히 심수미는 실제 방송에서 ‘그걸 통해서’라고 언급함으로써 ‘태블릿PC를 통해서 연설문을 수정했다’라고 보도한 점이 증인신문 과정에서 명백히 확인되었습니다(심수미 증인신문조서 30면, 31면 참조).

2) 2016. 10. 19. 자 방송 – 오인방송의 고의

고소인 측은 2016. 10. 19. 자 보도에서 진위가 확인되지 않는 고영태의 진술 즉, ‘최서원이 이 사건 태블릿PC를 통해서 연설문을 수정했다’는 내용을 보도하였습니다. 그런데 고소인 측에서는 아직도 고영태의 진술을 입증할 수 있는 객관적인 물증이나 객관적인 제3자의 증언 등을 제시하지 못하고 있습니다. 확인되지 않는 진술을 방송하는 것이야말로 대중들로 하여금 최서원이 이 사건 태블릿PC로 직접 연설문을 수정하였다고 인식하도록 만들려는 고의를 추단할 수 있는 근거가 됩니다.

3) 2016. 10. 24. 자 방송 – 오인방송의 고의

고소인 측은 태블릿PC에 문서 수정기능이 없다는 점을 파악한 것이 2016. 10. 24. 경인지는 기억이 불분명하고 2016. 12. 8. 이전의 어느 시점이라고 밝히고 있습니다(손용석 증인신문조서 33면, 37면 참조). 하지만 이는 신빙성 있는 진술이라고 보기 힘듭니다. 이 사건 태블릿PC의 각종 캐시파일에도 일일이 접근하였고 20일 이후에는 컴퓨터 전문가도 분석에 참여한 것으로 추론되며(손용석 증인신문조서 129면 참조) 상식적으로도 JTBC와 같은 대형언론사에서 IT 전문가의 자문이나 도움을 받을 수 없었다고 보이지는 않고 무엇보다도 문서 수정 앱이 설치되지 않았다는 것을 파악하는 게 대단한 전문가적 식견을 요하는 것이 아니기 때문입니다. 따라서 24일 방송 이전에는 수정기능이 없었음을 인식하였다고 봄이 타당합니다.

그럼에도 불구하고 고소인 측은 최서원이 드레스덴 연설 전 날 이 사건 태블릿PC에 연설문 파일을 받아 저장하였는데 그 파일 내용 중 빨간 글씨 부분이 다음날 수정되어 발표되었다고 보도하였습니다. 통상적인 사고능력과 판단능력을 가진 일반인들이라면 대체로 최서원이 이 사건 태블릿PC로 해당 파일을 받아보고 수정해서 전달했을 개연성이 높다는 생각을 할 것입니다. 만일, 고소인 측이 그러한 오인의 요소를 배제할 의도가 조금이라도 있었다면 이 사건 태블릿PC에는 파일 수정 기능이 없다는 사실 등을 신중히 살피고 확인한 끝에 그러한 점을 포함하여 사실대로 보도했어야 할 것입니다.

4) 2016. 10. 26. 자 방송 – 오인방송의 고의

24일 방송 이후 이 사건 태블릿PC의 수정기능에 대한 의문이 제기되기 시작하자 고소인 측은  2016. 10. 26. 방송에서 노트북이나 데스크탑 혹은 전화통화를 통해 연설문이 수정되었을 가능성도 있다는 내용을 큰 비중 없이 슬쩍 끼워 넣었습니다. 하지만, 이날 방송에서도 손석희는 앵커멘트로 그간에 JTBC는 최서원이 이 사건 태블릿PC를 가지고 다니면서 연설문도 고쳤다고 방송했다는 점을 정리하여 보도하였습니다. 그 뿐 아니라 문서 수정 기능과 관련한 오인방송에 대한 어떠한 공식적인 정정은 없었습니다. 다시 말해, 이 사건 태블릿PC로 수정이 가능한 것으로 오인하도록 방송하였음에도 불구하고 그에 따른 책임은 외면한 채 다른 PC로 수정되었을 가능성을 슬쩍 끼워 넣는 것은 오인의 요소를 배제할 의사가 전혀 없음을 증명하는 것입니다(증 제58호증 참조).

5) 파급효과

뿐만 아니라 이러한 오인을 초래하는 방송은 검찰과 다른 언론에서도 동일한 효과를 나타냅니다. 검찰은 스스로 나서서 이 사건 태블릿PC에 문서수정 기능이 없다는 점을 10. 29. 확인하였고 각종 언론들도 이러한 사실을 앞 다투어 방송하였습니다(증 제60호증 참조). [이 사건 태블릿PC에 문서 수정 기능이 있는지의 여부]가 쟁점이 되는 현상은 고영태의 날조된 진술이 방송되지 않았고 드레스덴 연설문이 이 사건 태블릿PC로 수정되었다고 오인하도록 방송되지 않았더라면 결코 일어나지 않았을 일입니다(증 제60호증 참조).

6) 2016. 12. 8. 자 방송

상황이 이러한데도 고소인 측은 2016. 12. 8. 자 해명방송을 통해 다시금 고영태의 날조된 진술에 대해 상세히 보도합니다. 물론 이 방송에서도 문서 수정 기능에 관하여 오인하도록 방송한 것에 대한 인정이나 정정하는 보도는 없었으며 오히려 그간의 고영태의 날조된 진술에 더해 이 사건 태블릿PC 화면이 수정되어 빨갛게 보일 지경이었다는 날조를 더해 놓고 있는 것입니다(증 제61호증 참조).

7) 공지의 사실

그리하여 이제 최서원이 이 사건 태블릿PC로 연설문을 수정했다는 사실은 공지의 사실에 가깝게 되었습니다. 연설문이 이 사건 태블릿PC로 직접 수정되었다고 오인하도록 만든 고소인 측의 보도는 많은 다른 언론들을 속였고 검찰도 속일 뻔했습니다. 하물며 정보의 비대칭 상황에 놓인 대중들은 어떻겠습니까. 이 사건 태블릿PC가 일반 국민들의 공분을 산 부분은 일반인인 ‘최순실’이 이 사건 태블릿PC를 들고 다니면서 공무상 비밀문서를 받아보고 ‘그 태블릿을 통해서’ 취미삼아 수시로 화면이 빨갛게 될 정도로 수정한다는 점 때문이었습니다. 그러한 사실에 대한 인식 및 그에 뒤따르는 분노의 감정을 대중들이 공유하지 않았다면 그렇게 많은 국민들이 촛불을 들고 일어나는 일은 없었을 것입니다(증 제36호증 참조).

8) 결론 – 채증법칙위반, 사실오인, 이유불비

상기와 같이 피고인 측은 고소인 측이 이 사건 태블릿PC를 마치 최서원이 문서 수정 용도로 사용한 것으로 오인하도록 방송하였다는 점을 뒷받침할 소명자료를 매우 구체적으로 제시하였습니다.

그럼에도 불구하고 1심 법원은 이러한 피고인 측의 소명자료에 대해 판단도 하지 않은 채, 구체적인 이유의 설시 없이 배척하였습니다. 따라서 1심 판결은 자의적으로 증거를 채택하고 사실을 인정한 위법이 있다고 할 것입니다.

다. 이 사건 태블릿PC의 실사용자와 수정기능에 관한 방송의 조작 문제가 지엽적인지의 여부 및 소명자료에 조작의 동기가 반드시 포함되어야 하는지의 여부

1) 피고인 측의 주장

피고인 측은 본 명예훼손 재판에서 핵심적인 공소사실 중의 하나는 바로 이 사건 태블릿PC의 실사용자와 수정기능에 관한 방송이 조작되었는지의 여부라는 점을 지속으로 주장하였습니다. 무엇보다도 이 부분은 1심법원이 스스로 핵심적인 공소사실로 인정한 내용입니다(2차 공판조서). 따라서 이 부분은 본 명예훼손 재판에서 결코 지엽적인 부분이 될 수 없고 오히려 가장 핵심적인 공소사실에 해당합니다.

또한 피고인 측은 이 사건 태블릿PC의 실사용자와 수정기능에 관한 방송이 조작되었는지의 여부를 밝히는데 있어서 피고인 측이 제시하는 소명자료에 반드시 조작의 동기가 포함될 이유는 없다고 주장했습니다. 첫째, 조작 여부를 밝히는데 있어서 중요한 부분은 고소인 측의 방송이 조작되었다고 볼 수 있는 설득력 있는 근거들을 제시하는 것이기 때문입니다. 둘째, 설사 수사기관이라도 추측밖에 할 수 없는 고소인 측의 내심의 의사가 무엇인지를 피고인 측에게 찾도록 강요하는 것은 피고인 측에 부당한 입증책임을 부과하는 것이자 언론의 자유에 재갈을 물리는 것임을 누차 강조하였습니다.

2) 1심 판결의 위법성 – 증명책임에 관한 법리오해, 사실오인

그럼에도 불구하고 1심 법원은 피고인 측의 위와 같은 주장에 대해 어떠한 구체적인 판단도 없이 만연히 이 사건 태블릿PC의 실사용자와 수정기능에 관한 방송이 조작되었는지의 여부는 지엽적이고 조작의 동기를 밝히지 못하면 조작에 관한 부분은 소명되지 않는다는 취지로 판시하고 있습니다. 그러므로 1심 판결은 증명책임에 관한 법리를 오인하였고, 자의적으로 상기 공소사실의 중요성을 폄하함으로써 사실을 오인한 위법이 있습니다.

라. JTBC가 함정을 파 놓았는지의 여부 및 손용석이 자화자찬했는지의 여부

1) 피고인 측의 주장

피고인 측은 19일 방송은 태블릿PC가 최서원의 것인지 확실하지 않은 상태에서 나갔다는 것을 전제한 뒤 그럼에도 불구하고 이 사건 태블릿PC를 무리하게 방송한 이유를 추론하였습니다. 그 결과 고소인 측에서 중요하게 생각한 것은 국정농단의 사실 자체가 존재하는 것인가의 문제인데(손용석 증인신문조서 35면, 60면 및 2018. 10. 12. 검사의견서 10면, 11면 참조), 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 보기에는 근거가 박약하지만 일단 제시하여 청와대를 포함한 관계인들의 반응을 보고 국정농단의 사실 자체가 있는지 없는지를 파악하고자 하였던 것(증 제44호증 참조)이라고 결론 내렸습니다.

그런데 실제, 19일 방송으로 인해 청와대로부터 민감한 반응이 나왔고 손용석은 증인신문에서 19일 방송이 나간 뒤 증거인멸이 시작되었다고 밝히고 있습니다(손용석 증인신문조서 149면, 150면 참조). 즉, 국정농단의 실체가 존재함을 인식하였던 것으로 보이며 이 사건 태블릿PC를 다시 확보하여 본격적으로 이에 대해 분석하기 시작하면서(손용석 증인신문조서 118면, 128면 내지 130면 참조) 최서원이 청와대 문서들을 이 사건 태블릿PC를 통해 실제로 받아보았음을 증명할 수 있는 단서들을 찾기 시작했던 것으로 보입니다.

물론 피고인 측은 손용석의 증인신문을 통해 이러한 추론이 고소인 측의 당시 심리와 의도에 상당히 정확하게 들어맞는 것으로 믿고 있지만 어디까지나 이는 추론적 의견에 불과한 것입니다. 고소인 측의 심리와 의도는 결코 사실 여부가 확인되기 힘든 영역입니다. 따라서 이 부분은 사실의 적시가 아니라 고소인 측의 내심의 의사를 추론한 의견의 제시라고 볼 것입니다. 또한 함정을 파 놓았고 청와대가 걸려들었다는 것은 그러한 일련의 과정에서 드러난 손용석의 심리와 의도를 함축적으로 표현한 것에 지나지 않습니다.

2) 1심 판결의 위법성 - 판단유탈

1심 법원은 이 부분 공소사실이 사실의 적시가 아닌 의견 내지 주장의 제시라는 피고인 측의 주장에 대해서는 어떠한 판단도 하지 않았습니다. 따라서 1심 판결은 이 부분 공소사실이 사실의 적시에 해당하는지의 여부를 아예 판단하지 않은 것으로서 판단유탈의 위법이 있다고 할 것입니다.

4. 범죄일람표(2)의 3

가. 판단유탈

1) 피고인 측의 주장

피고인 측은 이 부분 공소사실이 사실의 적시가 아니라 의견 내지 주장의 제시라고 주장하였습니다. 구체적으로 해당 부분의 공소사실과 관계된 글의 내용을 문맥과 논리적 흐름에 따라 살펴보았을 때 피고인 측의 집필 의도는 박근혜 전 대통령이 JTBC의 이 사건 태블릿PC 보도가 나간지 단 하루 만에 스스로 이를 인정한 이유를 추론하고자 한 것임을 알 수 있습니다. 즉, 사실관계의 진위를 가리고자 한 것이라기보다는 박 전 대통령의 빠른 시인의 원인이 무엇인지 찾고 있던 중에 2012. 6. 개통 이후 이 사건 태블릿PC의 전달 경로 한 가운데 있던 신혜원이 등장함으로 인해, JTBC가 보도한 이 사건 태블릿PC가 김한수 등 청와대 행정관들과 관계가 있다는 점을 알게 되면서 의문이 해소되었고, 김한수 등과 JTBC 간의 모종의 공모관계가 있을 수 있다는 하나의 가설을 세우고 있음을 평균적인 독자의 입장이라면 능히 알 수 있을 것으로 보입니다.

신혜원은 직접적인 실사용자가 아니라 단순 사용경험이 있고 이 사건 태블릿PC를 사용하는 자들을 대선 당시 팀원으로서 관리⦁감독하는 위치에 있었던 점 등(증 제105호증 참조) 다소 부정확한 사실 확인이 있고 김한수 등의 공모를 단정적으로 표현한 부분이 있는 것은 사실이지만 이는 위와 같은 피고인 측의 의견을 강조하기 위한 하나의 수단으로 이해할 수 있습니다.

비록 피고인의 주장 내지 의견에 그 내용의 합리성이나 서술방식의 과격함 등이 비판의 여지가 있다고 하더라도 그러한 비판은 가급적 언론사 간의 논쟁과 사상의 자유경쟁 영역에서 다루어지도록 하는 것이 바람직하다는 점을 강조하고자 합니다.

2) 1심 판결의 위법성 – 판단유탈

1심 법원은 이 부분 공소사실이 사실의 적시가 아닌 의견 내지 주장의 제시라는 피고인 측의 주장에 대해서는 어떠한 판단도 하지 않았습니다. 따라서 1심 판결은 이 부분 공소사실이 사실의 적시에 해당하는지의 여부를 아예 판단하지 않은 것으로서 판단유탈의 위법이 있다고 할 것입니다.

나. 사실의 적시로 볼 경우 – 채증법칙위반, 사실오인

1) 신혜원이 이 사건 태블릿PC의 실사용자인지의 여부와 관련하여

가) 피고인 측의 주장

먼저 피고인 측은 최서원 이외의 유력한 추정사용자들을 이 사건 태블릿PC의 실사용자로부터 배제해야 할 증명책임은 검사 측에게 있다고 주장하였습니다.

또한 신혜원을 이 사건 태블릿PC의 사용자 중 한명으로 볼 수 있는 정합성 있는 증거들을 제시하였습니다.

다만, 피고인 측이 신혜원을 이 사건 태블릿PC의 실사용자로 적시한 것은 국회 정론관 양심선언을 들어보면 신혜원도 직접적으로 이 사건 태블릿PC를 사용한 것으로 볼 여지가 충분했고 신혜원이 당시에 이 사건 태블릿PC를 사용하는 자들을 관리하는 팀장의 위치에 있었기 때문에 신혜원이 이 사건 태블릿PC의 사용자라고 보아도 무방할 것이라 생각했기 때문입니다.

더욱이 피고인 측에게 중요했던 점은 신혜원이 이를 직접적으로 사용했는가의 여부보다는 이 사건 태블릿PC가 전달된 경로가 김한수의 법정진술과 매우 다르고 이 사건 태블릿PC의 전달경로에 김한수의 진술에는 등장하지 않던 새로운 인물인 신혜원 및 청와대 행정관 등이 개입되어 있다는 사실이었습니다.

따라서 신혜원을 실사용자라고 적시한 부분이 반드시 허위사실이라고 볼 수도 없고 허위사실이라고 하더라도 허위사실 적시의 고의가 없다고 봄이 타당하다고 주장하였습니다.

나) 1심 판결의 위법성 – 채증법칙위반, 사실오인

1심 법원은 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인 측의 증거와 주장에 대해서는 어떠한 판단도 하지 않은 채 검사 측이 제시한 김한수의 진술에 따른 이 사건 태블릿PC의 전달경로를 사실로 인정하였습니다. 따라서 1심 판결은 증거를 자의적으로 채택하여 사실을 오인한 위법이 있습니다.

2) 김한수가 JTBC와 공모하였는지의 여부와 관련하여

가) 피고인 측의 소명자료

① 입수경위와 관련한 피고인 측 의문제기의 합리성

피고인 측이 의혹을 제기한 부분이 원심의 증인신문과정을 통해 모두 합리적이었음이 드러난 것으로 판단됩니다. 다시 말해, 고소인 측이 조작 의혹에 대응하여 입수경위와 관련하여 진행한 해명방송들 내지 제시한 증거들은 거짓이거나, 진술들이 번복 내지 충돌되거나, 앞뒤가 안 맞거나, 신빙성이 없거나, 증명이 되지 않거나, 사실에 부합하여도 피고인 측이 충분히 의혹을 제시할 수 있는 경우 등인 것으로 드러나 신빙성이 현저히 떨어진다는 것입니다.

② 고소인 측의 이 사건 태블릿PC 개통명의자 입수시점

고소인 JTBC 측은 이 사건 태블릿PC의 개통자이자 통신요금납부자가 김한수라는 사실을 검찰이 확인한 시점보다 하루 먼저 알아내서 보도하였습니다. 만일, 김한수와의 공모관계가 없다면 JTBC는 타인의 태블릿PC 개통자 명의를 불법적으로 알아내는 등의 전기통신사업법 위반의 범죄를 저질렀을 수밖에 없습니다.

③ 근거가 빈약한 이 사건 태블릿PC에 관한 방송

개통자이자 통신요금 납부자인 김한수는 이 사건 태블릿PC의 사용자로서 가장 우선적으로 추정될 수밖에 없음은 당연합니다. JTBC는 2016. 10. 19.자 최초 보도 이후 줄곧 김한수와 접촉한 적이 없고(손용석 증인신문조서 57면, 166면), 19일 첫 방송이 나갈 즈음에 이미 최서원이 이 사건 태블릿PC의 사용자라는 점을 확신했다고 하였는데(손용석 증인신문조서 58면, 182면), 그렇다면 과연 어떻게 소유자이자 사용자로서 가장 우선적으로 추정되는 김한수를 배제하고 최서원을 소유자이자 실사용자로 확신하고 보도할 수 있었는지 합리적 의문이 생길 수밖에 없습니다. 작정하고 진위가 확인되지 않는 사실을 보도한 것이 아니라면 김한수와 공모한 것이라고 밖에는 설명할 방법이 없습니다.

특히 최초의 보도 당시는 물론 현재까지 밝혀진 바에 따르더라도 최서원이 이 사건 태블릿PC의 실사용자임을 증명하는 확실한 증거라고 지목된 것은 고작 최서원의 셀카 사진 1장이 전부입니다. 사진 1장을 가지고 개통자이자 요금 납부자인 김한수를 실사용자에서 배제한다는 것은 지나치게 비합리적이며 무모한 결정이라고 볼 수밖에 없습니다(증 제1호증 180-195면, 198-241면 참조).

④ 고소인 측의 청와대 뉴미디어실 단체카톡방 정보 입수경위

고소인 측은 청와대 뉴미디어실의 카카오톡 자료를 입수하여 보도하였는데 이의 출처를 당시 뉴미디어실의 팀장 격이던 김한수가 알고 있었다는 정황이 있습니다(증 제46호증 참조).

⑤ 고소인 측의 김한수 개인 비리 사건 낙종

최서원의 비리 의혹을 무차별 보도해왔던 고소인 측은 다른 언론들이 모두 다룬 바 있는 김한수의 비리 의혹에 대해서는 유독 보도를 하지 않았고 검찰과 특검도 김한수만은 수사대상에서 제외하였습니다(증 제47호증, 증 제48호증 각 참조).

⑥ 김한수의 법정증언을 취재한 유일한 방송사

김한수는 일찍이 국회 청문회 증인 출석도 주소 불명 등의 사유로 두 번이나 이뤄지지 않고 결국 출석이 완전히 불발되었습니다. 또한 박근혜 전 대통령의 재판에서 증언할 당시 김한수를 따라다니며 영상취재한 방송사는 JTBC가 유일하였습니다(증 제 49호증, 증 제 50호증 각 참조).

⑦ 이 사건 태블릿PC의 잠금 패턴 해제

이 사건 태블릿PC의 잠금장치는 JTBC측이 주장하는 것처럼 우연히 정확한 잠금 패턴 ‘L’자를 입력함으로써 해제된 것이 아니라 greatpark1819 메일계정의 비밀번호를 지득하여 로그인함으로써 무력화된 것입니다.

이는 국과수 시스템파일정보 분석결과와도 일치합니다. 즉, 이 사건 태블릿PC의 잠금장치를 무력화하기 위해 사용된 greatpark1819 메일계정의 경우 2016. 10. 18. 오후 3시 32분 최초구동시점과 정확히 일치해서 이 사건 태블릿PC 상에 최초로 생성된 기록이 accounts.db 파일에 명확히 나타납니다. 다시 말해 이 사건 태블릿PC로 greatpark1819 메일계정에 로그인한 것은 이 날이 처음인 것으로 밝혀졌습니다.

덧붙여, 최근 피고인 측은 국과수 파일시스템정보 분석결과에서, 고소인 측이 주장하고 있는 ‘L자’ 패턴이 2016. 10. 18. 당시에는 존재하지 않다가, 2016. 10. 24.에 처음 등장하고 있음을 발견하였습니다. 이는 새로운 증거로서 추후 별도로 문서를 제출하겠습니다.

피고인 측은 김한수 등 외부의 조력자로부터 이메일을 통해 이 사건 태블릿PC의 잠금 패턴을 받았다고 주장한 바 있습니다. 그리고 이에 대해 결과적으로 허위사실을 적시한 셈이 되었다고 시인한 바 있습니다. 하지만, 이와 같이 새롭게 밝혀진 사실을 고려한다면 오히려 피고인 측의 주장이 객관적 사실에 부합할 가능성이 상당히 높습니다.

객관적인 사실에 부합하는지에 있어 중요한 부분은 외부의 조력자를 통해 잠금 패턴을 풀 수 있었는지의 여부이므로 이 계정의 비밀번호를 아는 누군가의 도움을 받아 잠금 패턴을 우회할 수 있었다는 것은 중요한 부분에 있어 객관적인 사실에 부합하는 것으로 볼 수 있습니다.

설사 피고인 측의 주장이 허위사실의 적시라고 판단된다고 할지라도 다음과 같은 이유에서 허위사실의 인식이 없음을 주장합니다.

첫째, 태블릿PC와 관련하여 조력자가 있을 것이라는 가설에 대하여 합리적 근거를 제시하는 과정에서 피고인들의 과학적 검증이 불철저했던 흠이 있었던 것이지, 이메일로 비밀번호를 받았다는 점이 허위사실임을 알고서 혹은 허위사실이어도 할 수 없다는 심정으로 적시한 것은 아닙니다. 둘째, 해당 사실을 인지하고 자발적으로 서적 판매를 중단하였습니다. 셋째, 국과수 감정회보서가 나오기 전까지는 구체적이고 정치하게 근거를 제시하는 것이 사실상 불가능하고 국과수 포렌식 분석결과에 포함된 수천 개의 시스템파일들을 분석하는데 있어서 시간이 걸릴 수밖에 없습니다. 넷째, 피고인 측은 김한수와 JTBC 간 모종의 협력관계를 추론할 수 있는 여러 가지 정황들을 파악하고 있었으므로 김한수를 외부의 조력자로 오인하는데 있어 합리적 근거가 없는 것은 아닙니다. 마지막으로, 피고인이 제기한 수많은 의혹들 중 가장 과학적 검증이 까다롭고 판단하기 쉽지 않은 이 부분이 결과적으로 사실이 아닌 것으로 밝혀졌다고 해서 곧바로 명예훼손의 고의를 추단하는 것은 피고인 측에게 일방적으로 가혹한 조사 의무를 부여하는 것으로서 부당합니다.

⑧ 공모의 동기를 반드시 밝혀야 하는지의 여부

1심 재판에서 검사는 김한수와 JTBC 간의 공모 동기를 밝히지 않는 이상 공모관계를 주장하는 것은 허위라는 취지로 주장하고 있습니다. 하지만, 피고인 측은 이에 대해 1심 재판의 진행과정에서 지속적으로 반박하였습니다.

즉, 피고인 측은 공모관계를 뒷받침할 설득력 있고 객관적인 증거들을 제시하면 족한 것이지 행위의 동기 내지 내심의 의사 등을 반드시 입증할 필요는 없기에, 행위의 동기를 반드시 입증하도록 하는 것은 불필요한 행위를 강요하는 것이자 피고인 측에게 가혹한 조사 의무를 부과하는 것이고, 피고인 측은 다만 공모관계를 뒷받침할 설득력 있고 객관적인 증거들을 제시하면 족하다는 주장을 계속 해왔습니다.

나) 1심 판결의 위법성 – 증명책임에 관한 법리오해, 채증법칙위반, 사실오인

1심 법원은 이 부분 공소사실과 관련하여 피고인 측의 증거와 주장에 대해서는 어떠한 판단도 하지 않은 채 공모의 동기를 제시하지 않는 이상 JTBC와 김한수와의 공모관계는 인정될 수 없다는 취지로 판시하였습니다. 그러므로 1심 판결은 증명책임에 관한 법리를 오해하여 피고인 측에게 부당하게 가중된 입증책임을 부과하였고, 증거를 자의적으로 채택하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것입니다.

3) 고소인 측이 김한수를 감추고 있는지의 여부와 관련하여

가) 피고인 측의 소명자료

① 김한수 개인 비리의 낙종 사실

조선일보 등에 보도된 김한수 비리의혹에도 JTBC는 유독 침묵했다는 점을 증거로 제시하였습니다.

② 김한수에 대한 현저히 과소한 보도

2016. 10. 26. 자 방송, 2017. 1. 11.자 방송 및 2017. 9. 19. 자 방송 말고는 김한수에 대한 방송은 찾기 힘들며 그마저도 고소인 측의 주장을 정당화하거나 고소인 측의 주장에 대한 의혹이 제기되자 이를 해명하기 위한 수단으로 김한수를 주제로 삼았을 뿐입니다.

이에 대해 고소인 측은 김한수와 연락을 시도했으나 연락이 되지 않았다는 주장을 하고 있는 것으로 보입니다(손용석 증인신문조서 164면, 166면 참조).

하지만, 김한수는 적어도 자신에 관한 첫 방송인 2016. 10. 26. 자 방송이 나가기 전에는 언론의 연락을 피할 이유도 없었을 것이고 적어도 2016. 10월 내지 11월 당시에는 청와대 뉴미디어실 소속이어서 언론사들하고 접촉이 자유롭게 이루어졌을 것으로 추측됩니다. 실제로 피고인 변희재는 2016. 12. 14.에도 김한수와 2016. 11. 7. 자 JTBC 방송과 관련하여 취재전화를 한 바 있습니다(증 제93호증 ‘손석희의 저주’ 66면-64면 참조). 뿐만 아니라 법조팀은 2017. 9. 19. 김한수의 법정 증언을 유일하게 취재한 것으로 볼 때 어느 정도 김한수에 대한 접촉이 가능한 상황이었던 것으로 보입니다(손용석 증인신문조서 169면 내지 171면 참조).

당시 이 사건 태블릿PC에 관한 취재가 경쟁적으로 이루어지고 있었고 팀별로 취재원이 공유되지 않는 것이 통상적이긴 하나, 심수미 기자는 법조팀과 특별취재팀을 오갔던 것으로 확인되고(손용석 증인신문조서 138면, 139면 참조), 고소인 측은 정치부 소속의 청와대 출입기자도 있었으며, 손용석 또한 정치부, 법조팀 등 다른 팀의 방송에 관하여 사후에 필요한 정보를 얻고 있었던 것으로 볼 때(손용석 증인신문 167면, 169면 내지 175면 참조), 김한수에 대한 취재의지만 있었다면 충분히 직접 혹은 간접적으로 취재할 수 있었을 것으로 보는 것이 합리적입니다.

특히, 이 사건 태블릿PC는 중대한 공적 관심사인데 그러한 정도의 취재노력도 기울이지 않았다는 것은 김한수에 대한 취재의지가 박약한 것으로 보지 않으면 선뜻 이해되지 않는 부분입니다.

덧붙여, 앞서 살펴본 바로는 고소인 측은 합법과 불법, 합리와 불합리를 넘나들면서 이 사건 태블릿PC에 관하여서 굉장히 공격적이고 모험적인 취재 및 방송행태를 보인 것으로 판단되는데 이러한 부분까지 고려하면 고소인 측의 김한수에 대한 취재의지에 상당한 의구심을 가지는 것은 자연스러운 일입니다.

③ 이 사건 태블릿PC 개통자 확인 과정의 허위

개통자를 확인한 당사자인 JTBC 소속 김필준이 이미 법적인 근거가 확실하지도 않은 취재원보호를 이유로 증언을 거부하였고(김필준 증인신문조서 11면, 12면), 증인신문결과 손용석과 김필준 사이에 SKT 대리점에서 개통자명의를 확인했다는 부분의 진술이 엇갈리고 있으며(손용석 증인신문조서 161면, 김필준 증인신문조서 13면), SKT 측에 사실조회를 한 결과, 개통 당사자가 아닌 JTBC의 취재진이 ‘김한수’로 되어 있는 개통자 명의를 확인하는 것은 원천적으로 불가능하다는 것이므로 SKT 대리점에서 개통자명의를 확인했는지의 여부는 여전히 불투명합니다.

한편, 검사는 원심에서 손용석과 김필준의 증언이 엇갈리자 이후 증거 의견서를 제출하면서 김필준이 방송사 인근 통신사 대리점에서 유실물을 습득하였다며 양해를 구해 개통자 명의를 확인하게 된 것이라고 밝히고 있습니다(2018. 10. 24. 검사 증거의견서 3면, 4면). 만일 해당 내용이 손용석 증인신문 이후 김필준으로부터 새로이 받은 진술이라면 그 방식이 적법하지 못하여 증거능력이 없습니다(99도1108 판결; 2012도534판결 참조). 설사 증거능력이 인정된다고 하더라도 신빙성이 매우 의심되므로 김필준이 SKT 대리점에서 개통자 명의를 확인 했다는 사실은 확정될 수 없습니다. 뿐만 아니라, 검사 의견서에서 밝힌 내용이 전부 사실인 것으로 밝혀진다고 하더라도 그와 같은 명의 확인은 명백히 불법적입니다.

따라서 김한수와 고소인 측의 공모가 있지 않거나 불법을 감수한 것이 아니라면 개통자 명의를 검찰이 확인한 시점보다 하루 전에 보도할 수 없다는 피고인 측의 주장은 합리적인 이유가 있음이 명백합니다. 특히, 사실조회의 결과 SKT는 이 사건 태블릿PC의 실물을 들고 간다고 하여도 제3자에게 개통자 명의를 알려주지 않는다고 회신하였으므로 김한수와의 공모가능성은 진실일 가능성이 매우 크다고 할 것입니다.

나) 원심의 위법성 – 채증법칙위반, 사실오인, 이유불비

1심 법원은 피고인 측의 위와 같은 소명자료에 대해 어떠한 구체적인 언급도 없이 배척하였습니다. 따라서 1심 판결은 증거를 자의적으로 택하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것입니다.

5. 범죄일람표(2)의 5

가. 피고인 측의 주장

피고인 측이 의혹을 제기한 부분은 원심의 진행과정에서 현출된 모든 증거들에 비추어 볼 때, 모두 합리적이었음이 드러난 것으로 판단됩니다. 다시 말해, 고소인 측이 조작 의혹에 대응하여 입수경위와 관련하여 진행한 해명방송들 내지 제시한 증거들은 거짓이거나, 말이 바뀌거나, 진술들이 번복 혹은 충돌되거나, 앞뒤가 안 맞거나, 객관적으로 입증할 수 없거나, 사실에 부합하여도 피고인 측이 충분히 의혹을 제시할 수 있는 경우 등인 것으로 드러났습니다. 이하에서는 이를 구체적으로 살펴보도록 하겠습니다.

1) 18일 새벽에 더블루K 사무실에 도착하였는지의 여부

2016. 12. 11. 자 JTBC 뉴스룸에서 새벽에 도착한 사실을 보도하고 있음을 확인할 수 있습니다. 또한 고소인 측 손용석 또한 당시에 새벽으로 간 것으로 판단했다고 시인하고 있습니다(손용석 증인신문조서 91면).

따라서 이 부분 공소사실은 허위사실이 아님이 분명합니다. 그럼에도 불구하고 1심 판결은 이에 대한 어떠한 구체적인 언급도 하지 않고 있습니다.

2) 더블루K 사무실 취재지시의 수단이 카톡인지 전화인지 여부

원심 증인신문과정에서 카카오톡의 내용은 더블루K로 가라는 지시가 아니라 이 사건 태블릿PC와 무관한 K스포츠재단으로 가라는 지시였고 더블루K로 가라는 지시는 전화로 이루어졌음이 밝혀졌습니다(손용석 증인신문조서 90면).

따라서 JTBC의 2017. 1. 11.자 방송에서 제시된 카카오톡의 내용이 더블루K로 이해되지 않는 것은 객관적 사실입니다. 그럼에도 불구하고 1심 판결은 이에 대한 어떠한 구체적인 언급도 하지 않고 있습니다. 오히려, 카카오톡의 내용이 입수경위와 부합한다면서 증인신문 결과와 명백히 배치되는 사실을 인정하고 있는 것입니다.

3) 주소지 및 등기부 상 주주명단 확인 시점

손용석의 증인신문결과, 고소인 측의 주장과는 달리, 더블루K에 대한 취재지시는 주소지와 등기부 상 주주를 확인하지 못한 상태에서 내려졌음이 확인됩니다(손용석 증인신문조서 85면 내지 87면 참조). 이 부분 공소사실과 관련하여서도 고소인 측이 증거로 제시한 단체 카카오톡의 내용 또한 고소인 측의 주장과 어긋납니다. 고소인 측은 ‘더블루K 독일법인의 주소지와 주주 명단을 확인했기 때문에 더블루K로 가 보라는 취재 지시를 내릴 수 있었다’고 주장하였는데, 이는 결국 허위로 드러난 셈입니다.

그럼에도 불구하고 1심 판결은 이에 대한 어떠한 구체적인 언급도 하지 않았고, 오히려 카톡의 내용의 경우 증인신문 결과와 다르게 고소인 측이 주장하는 입수경위와 일치한다고 판시하고 있습니다.

4) 이 사건 태블릿PC의 최초 열람시간 및 열람 장소

고소인 측은 2차 해명방송의 내용과 다르게 태블릿 발견 이후 최초 구동시점과 장소를 각각 1회, 2회 말을 바꾸었습니다. 이는 움직일 수 없는 사실입니다.

그럼에도 불구하고 1심 판결은 이에 대한 어떠한 구체적인 언급도 하지 않은 채, 고소인 측의 주장과 입수경위가 일치한다고 판시하고 있습니다.

5) 18일 당시 더블루K 사무실 출입문의 물리적 개방여부

JTBC가 2016. 10. 18.경 이 사건 태블릿PC를 발견하였다고 주장하는 당시 더블루K 사무실 출입문 상태는 물리적으로 닫혀있었던 것이 객관적 사실입니다. 그럼에도 불구하고 고소인 측 서복현은 명백히 객관적인 사실에 반하여 “18일 당시 문이 열려 있었다”고 보도하였습니다. 또한 심수미의 이 부분 보도와 관련하여 고소인 측은 보도의 내용을 일반인의 평균적인 언어관념 및 언어논리에 현저히 벗어나는 의미로 해석해야 함을 주장하고 있습니다.

따라서 고소인 측의 방송은 모두 18일 당시의 출입문 상태를 객관적으로 전달하는데 실패하였음이 분명합니다. 그런데, 원심은 이러한 부분을 인정하면서도 고소인 측의 방송 내용이 18일 당시의 출입문 상태를 잘 표현하는지의 여부는 입수경위에 있어 별로 중요하지 않다는 취지로 판시하고 있습니다.

6) 이 사건 태블릿PC에 대한 처분권

먼저 건물관리인 노광일은 이 사건 태블릿PC나 책상을 처분해 달라고 부탁받은 적이 없다고 증언하고 있습니다. 또한 더블루K 직원 전지영은 노광일에게 고영태 책상 등 사무실에 남아있는 물건들을 회수하겠다고 문자까지 남겼고, 그 문자를 노광일이 김필준에게 보여준 적이 있습니다.(김필준 검찰진술조서 13면 내지 15면, 23면)

구동이 되고 인터넷도 가능하고 많은 문서들이 안에 들어있으며 책상을 수거해 갈 것이라는 전지영의 문자도 본 상태에서 이 사건 태블릿PC를 쓰레기라고 판단한 김필준의 진술은 신빙성이 없습니다.

노광일 또한 이 사건 태블릿PC에 대한 처분권을 위임받은 바 없고 물건들을 회수하겠다는 문자까지 받은 상태에서 취재기자를 사무실로 들이고 나아가 이 사건 태블릿PC를 가져가는 것을 순순히 보아 넘기는 행위는 매우 이례적이고 비상식적인 행위임이 분명합니다.

따라서 이 사건 태블릿PC에 대한 처분권과 관련하여 김필준의 진술 및 노광일의 방조행위는 통상적인 일반인의 관점에서 보았을 때 신빙성이 없다고 봄이 타당합니다. 특히, 김필준과 노광일 모두 주거침입죄, 절도죄 혹은 점유물이탈횡령죄의 공범이 될 가능성이 매우 높은 상황임을 고려하면 더욱 그렇습니다.

그럼에도 불구하고 1심 판결은 이러한 피고인 측의 주장에 대해서는 어떠한 구체적인 판단도 하지 않은 채, 김필준이 이 사건 태블릿PC를 반출해가는 과정이 자연스럽게 이루어졌다는 취지로 판시하고 있습니다.

7) 고영태 책상의 사진 및 그로부터 나왔다는 세 가지 서류의 출처

고소인 측은 이 사건 태블릿PC를 더블루K 사무실 안에 있는 고영태의 책상 서랍에서 발견하였다고 주장하고 있는데, 고소인 측이 입수 경위를 해명하는 방송에서 보도한 고영태의 책상 사진은 2016. 10. 18. 당시 김필준이 찍지 않았다고 증언하였고 손용석 또한 자신의 책임 하에 보도가 나간 사진임에도 이에 대해 그 출처를 모른다고 진술하고 있습니다(손용석 증인신문조서 99면 참조).

그리고 고영태의 책상에서 나왔다고 보도된 세 가지 서류의 출처에 대해서 취재기자인 김필준과 팀장인 손용석의 진술이 엇갈리고 있고 이를 객관적으로 증명할 증거가 없습니다(손용석 증인신문조서 98면, 99면).

따라서 18일 당시 고영태의 책상이 사무실에 있었는지의 여부 및 해당 서류들이 모두 고영태의 책상에서 나왔다는 고소인 측 보도가 진실한지에 대해서는 객관적으로 입증하지 못하는 상태입니다. 그럼에도 불구하고 1심 판결은 이 부분 공소사실과 관련하여서는 어떠한 구체적인 언급도 없이 입수경위가 고소인 측의 주장에 부합한다고 판시하고 있습니다.

8) 취재후기와 관련한 입수일자

우선 피고인 측은 평균적인 언어논리와 언어관념을 가진 일반인의 입장에서 볼 때 취재후기는 시간적인 순서대로 해석하는 것이 합리적이라는 전제에서 그러한 시간 순서에 따를 때 이 사건 태블릿PC 입수일자는 2016. 10. 18. 이전이 된다고 주장하고 있습니다. 여기에 어떤 불합리가 있는지 모르겠습니다.

먼저, 파일에 대한 본격 분석 과정을 서술한 바로 직전 문단에서 이 사건 태블릿PC가 최서원의 것인지 아닌지 몰라서 최대의 위기였고 이를 판단하기 위해 매일 격론을 벌였다는 것인데, 이 부분이 고소인 측의 주장대로 2016. 10. 20.경 태블릿 입수 이후의 상황을 묘사한 것이라면(손용석 증인신문조서 33면, 128면 내지 130면 참조), 역시 고소인 측이 주장하고 있는 사실로서 이미 19일 방송 당시에 이 사건 태블릿PC를 최서원의 것으로 확신했다는 주장(손용석 증인신문조서 58면, 182면 참조)과는 논리적으로 맞지 않음을 알 수 있습니다.

더욱이 고소인 측은 19일 방송은 이 사건 태블릿PC와는 관계가 없고 이 사건 태블릿PC에 대한 첫 방송은 24일 방송이라고 주장하고 있습니다(손용석 증인신문조서 57면 참조). 하지만, 이 사건 태블릿PC가 언급되고 최서원이 이를 통해서 연설문을 수정했다고 보도된 19일 방송이 이 사건 태블릿PC와 관계가 없다는 주장은 어떤 식으로도 이해가 되지 않습니다(증 제59호증 참조). 더구나 JTBC 측은 “이 사건 태블릿PC를 18일 발견하였기 때문에 다음날 19일 보도가 가능했다”며 한편으로는 전혀 상반된 주장을 하고 있는 상황입니다.

뿐만 아니라 고소인 측은 11월까지도 파일분석을 계속하였다고 했는데(손용석 증인신문조서 33면 참조) 그렇다면 파일 분석을 마쳤다는 11월에 첫 방송이 나가야 되는 상황이 발생합니다.

이처럼 고소인 측 손용석이 증인신문과정에서 시간 순으로 서술한 것이 아니라는 식의 진술 내용들은 취재후기와 조응하기 힘들고(증 제20호증 참조), 무엇보다 평균적인 일반인의 언어 논리 내지 언어 관념에서 현저히 벗어나 있어 도저히 합리적이라고 볼 수 없습니다.

그럼에도 불구하고 1심 판결은 피고인 측의 이러한 주장에 대해 어떠한 판단도 하지 않은 채, 입수경위가 고소인 측의 주장과 부합한다는 취지로 판시하고 있습니다.

9) 검찰에의 임의제출경위

우선 손용석과 심수미는 기억에 반하는 진술을 한 것이라고 볼 수 있습니다.  특히, 심수미는 기억을 떠올리는 과정에서 착각이 일어나거나 과실로 인해 기억에 반하는 진술을 한 것이라고 볼 수 없을 만큼 적극적이며 구체적으로 자신의 진술을 정당화했습니다. 심지어는 중차대한 업무와 관련된 문자를 자신의 모친의 핸드폰으로 주고받았다면서 기억과 다른 행위를 작출 해내고 있습니다(손용석 증인신문조서 138면, 139면).

다음으로 중차대한 사안과 관련된 결정적 증거물인 태블릿PC를 2016. 10. 24. 저녁 검찰에 임의제출 하는데 있어 입수 당시의 경위를 아는 김필준 등에게 검찰이 어떠한 내용도 묻지 않고(손용석 증인신문조서 145면, 146면, 김필준 증인신문조서 51면 내지 54면) 이틀 뒤에나 임의제출확인서를 발급한다는 것은(조택수 증인신문조서 11면) 매우 이례적이고 위법의 소지까지 있습니다. 특히, 검찰은 임의제출확인서를 발급하기도 전인 25일에 바로 검찰포렌식 분석을 실시하는데 이 또한 매우 이례적이고 위법의 소지가 다분하다고 판단됩니다(2018. 12. 4. 제출 증거의견서(판결문과 관련하여) 참조).

이러한 이유로 피고인 측은 이러한 방식의 임의제출물 압수는 위법수집증거에 해당하므로 박근혜 전 대통령의 1심 재판에 있어 공무상 비밀누설죄와 관련하여 이 사건 태블릿PC의 증거능력은 부정된다는 주장을 해왔던 것입니다.

덧붙여, 고소인 측과 피고인 측 가운데 어느 쪽이 진실에 가까운 주장을 하는지 가려야 할 재판의 성격상, 심수미의 명백한 위증 혐의는 입수경위와 관련한 고소인 측 진술내용의 신빙성을 전반적으로 현격히 의심케 만드는 요인이 됩니다.

그럼에도 불구하고 원심은 이러한 피고인 측의 주장에 대해서는 어떠한 판단도 하지 않은 채, 입수경위가 고소인 측의 입수경위와 일치한다는 취지로 판시하고 있습니다.

10) CCTV영상

우선 2017. 2. 10. 서울중앙지검 작성 검찰수사보고서에 따르면 태블릿이 발견된 더블루K 사무실 입주 건물에는 지하 1층에 설치된 CCTV 밖에 없음이 확인됩니다. 또한 건물관리인 노광일도 지하 1층과 지하주차장에만 CCTV가 있다고 법정에서 증언하였습니다(증 제4호증 참조).

그리고 CCTV에 찍힌 영상은 건물관리인과 김필준이 지하 1층 엘리베이터가 있는 건물의 출입구 방향으로 걸어가는 영상일 뿐, 실제로 엘리베이터를 탔는지의 여부는 확인할 수 없습니다. 따라서 이 건물 4층에 위치한 더블루K 사무실로 들어가는 장면이 담긴 CCTV는 당초 주장과는 달리 존재하지 않는 것으로 봄이 타당합니다.

그럼에도 불구하고 1심 판결은 이러한 피고인 측의 주장은 구체적인 판단 없이 배척하는 한편, 막연히 고소인 측의 주장이 입수경위와 일치한다는 취지로 판시하였습니다.

11) ‘L’자 잠금 패턴 해제

이 사건 태블릿PC의 잠금장치는 JTBC측이 주장하는 것처럼 우연히 정확한 잠금 패턴 ‘L'자를 입력함으로써 해제된 것이 아니라 greatpark1819 메일계정의 비밀번호를 사전에 지득하여 로그인함으로써 무력화된 것입니다.

이는 국과수 시스템파일정보 분석결과와도 일치합니다. 즉, 이 사건 태블릿PC의 잠금장치를 무력화하기 위해 사용된 greatpark1819 메일계정의 경우 2016. 10. 18. 오후 3시 32분 최초구동시점과 정확히 일치해서 이 사건 태블릿PC 상에 생성된 기록이 accounts.db 파일에 명확히 나타납니다.

무엇보다도, 최근 피고인 측은 국과수 파일시스템정보 분석결과에서, 고소인 측이 주장하고 있는 ‘L자’ 패턴이 2016. 10. 18. 당시에는 존재하지 않다가, 2016. 10. 24.에 처음 등장하고 있음을 발견하였습니다. 이는 새로운 증거로서 추후 별도로 문서를 제출하겠습니다.

그럼에도 불구하고 1심 판결은 피고인 측의 이러한 주장에 대해서는 어떠한 구체적인 판단도 없이, 고소인 측 김필준 기자가 18일 당시 이 사건 태블릿PC의 ‘L’자 잠금 패턴을 해제한 사실을 인정하고 있습니다.

12) 삼성전자 충전기 구매 내지 예약 여부

이 부분은 원심에서 고소인 측의 주장이 사실인 것으로 드러났습니다. 즉, 이 사건 태블릿PC의 충전기를 구성하는 3개의 부품 모두 18일 당시 삼성전자서비스센터에서 현장구매 한 것으로 확인되었습니다.

하지만, 피고인 측이 이 부분 공소사실과 관련한 의혹을 제기한데에는 합리적인 이유가 있습니다. 피고인 측은 2017. 1. 5. 자 미래한국의 기사를 보고 합리적 의문의 제기라고 판단하였는데 우선, 이 사건 태블릿PC는 이미 단종 된 구형모델이어서 김필준이 구입할 당시 이미 판매가 중단되었던 어댑터와 케이블의 경우 현장구매는 쉽지 않을 것이라고 판단하는데 있어 큰 불합리함은 없다고 생각하였습니다. 다음으로, 미래한국의 기사를 보면 실제로 취재기자가 현장구매를 시도하였다가 실패한 대목이 나옵니다. 나아가, 애초에 충전기를 현장 구매한 것이 사실인지의 여부는 검사 측이 입증해야 하는 부분이고, 검사 측이 입증해야 하는 입수경위와 관련한 여러 가지 사실들 중 하나에 불과한 것입니다. 마지막으로, 피고인 측은 수사기관이 아니므로 구매내역에 대해 사실조회를 할 수는 없기 때문에 조사 의무를 이행하는데 있어 한계가 있다는 점입니다.

나. 원심의 위법성 – 채증법칙위반, 사실오인

원심에서 현출된 모든 증거들을 바탕으로 입수경위와 관련한 상기 12가지의 공소사실들에 관하여 살펴보면, 충전기의 현장구매 부분 이외에 나머지 11가지의 공소사실들에 있어서 고소인 측이 주장하는 내용은 모두 거짓이거나, 번복 혹은 충돌되거나, 논리적으로 맞지 않거나, 신빙성이 매우 떨어지거나, 객관적으로 입증되지 않는 경우에 해당합니다. 요컨대, 입수경위와 관련하여 고소인 측의 주장은 전반적으로 정합성이 현저히 떨어져 신뢰할 수 없다고 봄이 타당합니다.

그럼에도 불구하고 1심 법원은 허위인 사실, 번복 혹은 충돌되는 진술, 논리적이지 않은 내용, 신빙성이 떨어지는 내용, 객관적으로 입증되지 않는 내용 등에 대해서는 아무런 판단을 하지 않거나 중요하지 않은 부분으로 치부하는 한편, 고소인 측에게 일방적으로 유리한 일부 증거들만을 채택하여 심지어는 증인신문결과와 명백히 배치되는 사실을 인정하기에 이르렀습니다. 그러므로 1심 판결은 증거를 자의적으로 채택하여 사실을 오인한 위법이 있음이 명백합니다.

6. 범죄일람표(2)의 10

가. 피고인 측의 주장

한컴뷰어만이 유독 그리니치표준시로 로그기록이 표시된다는 점은 아무리 오랫동안 언론계에 종사하였다고 하여도 비전문가인 이상 쉽게 알 수 없고 또 의심하기 힘든 까다로운 문제입니다. 구체적으로 당시 검찰이 이 사건 태블릿PC를 감정할 때 유독 한컴뷰어에 대해서만 동경표준시가 아닌 그리니치표준시로 검출을 한 결과 로그기록이 그리니치표준시로 검출된 것이어서 전문가들 또한 이를 알기 힘들었습니다.

당시 피고인 측에게 있어서는 드레스덴 연설문의 열람 시점이 중요한 부분이었기는 하지만, 2016. 10. 18. 당시 김필준의 태블릿PC 입수 경위와 관련하여 태블릿을 처음 구동한 시점보다 열람시점이 훨씬 이전이라는 점 또한 태블릿PC 입수 경위를 반박하는 증거가 될 수 있다고 생각하여 첨언한 것입니다. 다시 말해, 입수경위와 관련한 중요한 반박 자료라고 생각하였을 뿐이지 허위사실임을 알거나 알 수 있었음에도 불구하고 악의적 비방의 목적으로 적시한 것은 결코 아니라는 것입니다.

따라서 이런 점을 종합할 때 피고인 측에게 허위사실에 대한 인식이 있었다고 볼 수 없습니다.

나. 원심의 위법성 – 판단유탈

원심은 이 부분 공소사실과 관련하여 허위사실의 인식이 있는지의 여부와 관련하여 어떠한 판단도 하지 않았습니다. 피고인 측으로서는 허위사실 적시의 고의가 있다고 판단되었는지의 여부를 전혀 알 수 없어 불측의 피해가 발생할 위험이 있습니다. 원심은 이 부분 공소사실과 관련하여 구성요건해당성에 대해 판단하지 않음으로써 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 것입니다.

7. 범죄일람표(2)의 11

가. 156개의 파일을 고소인 측이 만들었는지의 여부와 관련하여

1) 피고인 측의 주장

가) 증명책임

디지털증거는 생성⦁복제⦁삭제가 용이한 특성을 가지고 있기 때문에 인위성의 개념이 매우 확장될 수밖에 없습니다. 이 사건 태블릿PC의 경우에도 인위성의 개념은 마찬가지로 확장될 수밖에 없습니다. 예컨대, 별 생각 없이 이 사건 태블릿PC를 구동시키는 것만으로도 파일이 생성될 수 있는데, 그러한 파일이 생성되는 하드디스크의 물리적 공간에 과거 어떤 정보가 삭제된 이력이 있는 경우 포렌식으로도 그러한 과거의 로그기록들을 완벽히 구현해내기는 쉽지 않습니다.

따라서 디지털증거의 경우 그것을 발견하는 순간부터 어떠한 기능적 활동도 일어나지 않은 상태가 유지되어야 무결성이 확보된다고 볼 수 있습니다. 즉, 디지털증거의 경우 발견 시점 이후 그것이 단 하나의 파일일지라도 생성되었다면 엄밀히 말해 그것은 모두 인위적인 것입니다. 국과수 감정회보서도 바로 이런 점으로 인해 이 사건 태블릿PC의 전체적인 무결성이 확보되지 않았다고 적시하고 있는 것입니다(증 제16호증, 증 제30호증의 1, 2 참조).

한편, 이러한 디지털증거의 특성으로 수사와 재판의 과정에서도 디지털증거는 까다로운 절차를 통해 무결성을 확보하고 있습니다. 서울중앙지법 전자정보 압수수색영장에 관한 실무운영 지침, 대검예규 제805호 등이 따라야 할 적법절차입니다.

이러한 절차적 규범은 원칙적으로 수범자가 수사기관 내지 법원이지만 무결성의 확보라는 원칙에서 볼 때에는 사인에 의해서도 반드시 지켜지지 않으면 안 되는 규범입니다. 해당 규범이 오로지 수사기관 내지 법원만을 구속한다면 사인에 의해 심하게 오염된 디지털증거가 임의제출의 방식으로 법정에 그대로 들어오기 때문입니다.

결론적으로 이사건 태블릿PC와 같은 디지털증거에 있어 인위성의 개입이 있었는가는 오로지 상기 적법절차를 따랐는가를 기준으로 하는 것이 타당합니다. 다시 말해, 검사 측은 고소인 측이 이 사건 태블릿PC를 상기의 적법절차에 따라 입수⦁보관⦁검증 하였는지 입증해야 하는 것입니다.

그런데, 고소인 측은 상기 적법절차를 전혀 따르지 않았습니다. 좀 더 엄밀하게 따지자면 고소인 측이 이 사건 태블릿PC를 입수하여 구동한 시점부터 무결성이 훼손되었고 이는 고소인 측에 의해 인위적으로 파일이 생성된 것과 동일하게 평가되는 것입니다. 따라서 피고인 측이 적시한 사실은 객관적 사실에 부합한다고 볼 수 있습니다.

나) 구체적인 무결성 훼손의 흔적

① 장승호 사진파일의 인위적인 삽입 또는 생성

장승호 사진파일은 원본이 아니며 인위적인 행위로 인해 삽입 또는 생성되었음이 국과수 감정회보 결과에서 밝혀졌습니다. 한편 국과수 나기현 공업연구관은 법정 증언에서 사진을 인위적으로 회전하면 원본 파일에 덮어쓰기가 되면서 원본이 삭제되고 새로운 파일이 생성된 것으로 결과가 나왔을 가능성을 언급하였지만, 이 또한 인위적인 행위에 의한 무결성의 훼손이라는 본질적인 측면에서는 매한가지입니다.

한편, 최근 피고인 측은, 장승호 사진파일이 회전된 적이 없다는 사실과 해당 사진이 이메일, 문자메시지 또는 카카오톡 등으로부터 다운로드 된 파일이라는 점을 뒷받침하는 근거를 발견하였습니다. 이는 추후 별도로 문서를 제출하겠습니다.

② DCIM 사진폴더 로그기록의 인위적 삭제

나기현 공업연구관의 증언에 따르면, 단순한 소규모 업데이트나 기기 동작만으로 기본 저장 폴더인 사진 폴더가 삭제되는 현상은 일반적으로 나타나지 않는다고 합니다. 그런데 국과수 감정회보서에 따르면 이 사건 태블릿PC상에서 단순 업데이트를 넘어선 대규모 업그레이드 작업은 이루어진 적이 없었음을 확인할 수 있으므로 DCIM 사진폴더 경로의 자동적인 변경 가능성은 없습니다. 그러므로 해당 로그기록이 삭제된 것은 인위적인 행위의 개입으로 인한 것임이 분명합니다.

③ 사용자 식별을 위한 중요 정보에 대한 인위적 개입

국과수 포렌식 분석결과, 카카오톡 접속기록의 인위적 삭제, 김수민 연락처 정보의 인위적 삭제, 통화기록⦁문자메시지 내역⦁카카오톡 내역 등의 인위적 삭제, 카카오톡 친구목록의 인위적 삭제 등의 사실이 확인되었습니다.

④ 인위적인 대용량 앱 설치

국과수 파이널포렌식 분석결과를 살펴보면 이 사건 태블릿PC 상에는 2012. 2. 23. 공장출하 시에 ARBook 이라는 대용량 앱의 원본설치 파일이 .apk 형태로 들어있던 것으로 확인됩니다. 그리고 이 원본설치 파일이 2016. 10. 20. 저녁 8시 경에 설치된 것으로 확인됩니다.

요컨대, 이 파일의 원본날짜가 공장출하 시와 동일하므로 자동업데이트가 아닌 사용자가 임의로 해당 원본설치 파일을 20일 저녁 8시 경에 설치한 것으로 볼 수 있습니다.

⑤ 시스템파일에 대한 인위적인 접근 및 조작 가능성

최근 피고인 측은 국과수 파이널포렌식 분석결과 및 국과수 파일시스템정보 분석결과를 분석한 결과, 이 사건 태블릿PC의 구동 혹은 앱의 업데이트 등에 의해 자동적으로 이루어졌다고 볼 수 없는 인위적인 행위들을 확인하였습니다. 특히, 그러한 인위적인 행위들이 루팅 혹은 소스코드편집(프로그래밍)을 통해 루팅 권한을 우회하지 않고서는 불가능한 데이터베이스파일 내지 시스템파일에 대한 수정 또는 삭제 등의 방식으로까지 이루어졌음을 발견하게 되었습니다. 이에 대해서는 추후 별도로 문서를 제출하겠습니다.

⑥ 루트 권한의 획득 사실

최근 피고인 측은 국과수 포렌식 파일시스템정보 분석결과, 2016. 10. 31. 이 사건 태블릿PC가 검찰의 점유 하에 있을 당시 루트권한이 획득된 사실을 확인하였습니다. 이 같은 사실을 명시하지 않은 해당 부분은 국과수 감정회보서 상의 중대한 오류입니다. 태블릿에 대한 포렌식 감정(2016. 10. 25.경 실시)이 끝나고 6일이 지난 시점에서 검찰청의 누군가가 대검찰청 규정을 무시한 채 다시 이 사건 태블릿PC를 작동시키고, 시스템 파일을 마음껏 조작할 수 있는 루트 권한을 획득했다면, 이는 심각한 증거 조작 범죄라고 할 수 있습니다.

루트권한이 획득되면 이 사건 태블릿PC 내의 거의 모든 파일에 대하여 흔적을 거의 남기지 않고 인위적인 조작이 가능해집니다. 특히, 최신의 정교한 포렌식 장비로도 조작 내역을 완벽히 알 수는 없습니다.

따라서 검찰에 의해 루트권한이 획득된 사실은 이 사건 태블릿PC 전체의 무결성 뿐만 아니라 내부의 개별 파일들의 무결성 또한 담보할 수 없음을 의미합니다. 이 부분에 대해서는 추후 별도로 문서를 제출하겠습니다.

2) 원심의 위법성 – 증명책임의 법리오해, 채증법칙위반, 사실오인

1심 판결은 고소인 측이 적법하게 이 사건 태블릿PC를 입수⦁보관⦁검증하였는지에 관하여 판단하지 않았고, 이 사건 태블릿PC 내부의 파일들에 대한 인위적인 개입을 확인할 수 있는 과학적 근거를 합당한 이유 없이 배척하여 이 사건 태블릿PC의 무결성을 인정하고 있으므로 증명책임의 법리를 오해하고, 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것입니다.

나. 최서원 관련 사진이 10장인지의 여부와 관련하여

1) 피고인 측의 주장

실제 이 사건 태블릿PC에 존재하는 ‘최서원 관련 사진’은 17장이므로 다소간의 차이가 있는 것은 사실입니다. 하지만 최서원이 태블릿PC의 실사용자임을 증명하는 근거로서는 빈약하다는 주장을 하는데 있어서는 비본질적이고 사소한 차이에 불과합니다.

또한, 이 사건 태블릿PC의 카메라로 찍은 사진들은 총 17장인데 사실 최서원이 등장하는 사진은 전면카메라(셀카) 사진 1장, 후면카메라 사진 1장 뿐 입니다. 나머지 장승호 사진 3장, 장승호의 딸 장시은 사진 7장, 이병헌 사진 2장 등은 최서원 뿐 아니라 김한수와도 연관되어 있기 때문에 이들 사진이 ‘최서원 관련 사진’인지 ‘김한수 관련 사진’인지는 단지 관점의 차이라고 할 것입니다(증 제1호증 196-197면 참조).

그렇다면 10장 내지 17장의 사진 파일이 이 사건 태블릿PC의 실사용자임을 증명하는 가치가 거의 없다는 점을 주장하는데 있어 7장의 차이가 있다고 해서 이를 허위사실의 적시라고 볼 수는 없습니다.

2) 1심 판결의 위법성 – 판단유탈

1심 법원은 이 부분 공소사실과 관련하여 중요부분이 객관적 사실과 일치하는지의 여부와 관련하여 어떠한 판단도 하지 않았습니다. 피고인 측으로서는 허위사실에 해당하는지의 여부를 전혀 알 수 없어 불측의 피해가 발생할 위험이 있습니다. 따라서 1심 판결은 이 부분 공소사실과 관련하여 구성요건해당성에 대해 판단하지 않음으로써 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 것입니다.

8. 범죄일람표(2)의 18

가. 피고인 측의 소명자료

1) 불명확한 구분으로 인한 인상조작

JTBC 측에서 ‘최서원의 셀카인 사진’과 ‘셀카가 아닌 사진’을 구두로 구분한 경우가 있긴 하지만 구분하지 않은 채 양자를 반복적으로 동시에 공개하면서 명확한 구분을 하지 않았습니다(손용석 증인신문조서 155면 내지 158면 참조) (증 제32호증, 증 제33호증, 증 제34호증, 증 제71호증 참조)

2) 타 언론사들에 대한 파급효과

그리하여 일반인들로 하여금 최서원의 셀카 사진이 두 장이라고 오인하게 만들었고 다른 많은 언론사들도 두 장으로 오인한 경우가 일부 있었습니다(증 제33호증, 증 제34호증 참조).

3) 허위사실 적시의 고의가 없음

피고인 측은 이런 보도윤리 상의 심각한 문제를 지적하고자 하였고 셀카 사진의 수가 1장이든 2장이든 최서원을 실사용자로 규정하기에는 근거가 빈약하다는 점을 지적한 것이지 허위사실을 적시한 것이 아닙니다(증 제1호증 180-195면 참조).

나. 1심 판결의 위법성 – 채증법칙위반, 사실오인, 이유불비

1심 법원은 피고인 측의 이러한 소명자료에 대해 어떠한 판단도 하지 않은 채, 구체적인 이유의 설시 없이 배척하고 있습니다. 그러므로 이러한 1심 판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있습니다.

9. 범죄일람표(2)의 19

가. 피고인 측의 주장

피고인 측의 적시 사실이 겉으로 보기에는 증거에 의해 입증이 가능한 구체적인 사실관계를 서술하는 형태를 취하고 있는 것은 사실입니다.

하지만, 먼저 이 부분의 집필의도는 하나의 가설을 통해 이 사건 태블릿PC를 날조했다는 의미가 무엇인지 추론해보고자 하는 것임을 평균적인 독자의 입장이라면 능히 알 수 있습니다. 또한 그 서술의 흐름 및 전개 방식 또한 객관적인 사실을 밝히는데 초점을 두는 것이 아니라 어떠한 가설적 상황을 연쇄적으로 구성해보는 형식으로 이루어져 있습니다.

따라서 이러한 전체적인 내용을 종합하여 볼 때 평균적인 독자의 입장에서 문제된 부분이 실제로는 비평자의 주관적 의견에 해당하고, 다만 비평자가 자신의 의견을 강조하기 위한 하나의 수단으로 그와 같은 서술방식이나 표현방식을 사용한 것이라고 이해될 수 있음이 명백합니다. 그러므로 이 부분 공소사실은 사실의 적시가 아니라 의견 내지 주장에 해당한다고 봄이 타당합니다.

나. 1심 판결의 위법성 – 판단유탈

1심 법원은 이 부분 공소사실과 관련하여 사실의 적시인지의 여부와 관련하여 어떠한 판단도 하지 않았습니다. 피고인 측으로서는 사실의 적시인지의 여부를 전혀 알 수 없어 불측의 피해가 발생할 위험이 있습니다. 1심 판결은 이 부분 공소사실과 관련하여 구성요건해당성에 대해 판단하지 않음으로써 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 것입니다.

Ⅳ. 결  어

위에 살펴본 바와 같이 1심 법원의 판결은 최소한의 사실관계조차 확인하지 않은채 오로지 검사와 JTBC의 주장만을 받아들여 피고인들에게 유죄를 인정하였습니다. 무엇이 허위사실이고 무엇이 진실한 사실인지 확인할 수 있는 결정적인 수단인 이 사건 태블릿PC에 대한 감정을 거부하고 피고인들의 방어권을 심각하게 침해하였습니다. 피고인들에게 적용할 수 없는 다른 사건의 판결문을 자의적으로 증거로 채택하였습니다. 그리고 현직 언론인에게 유례가 없는 장기의 징역형을 내림으로써 민주주의와 자유의 보루가 되어야 할 사법부의 본분을 저버리고 전체주의로 향하는 길을 열어 주었습니다.

부디 현명하신 재판부께서 위와 같이 사실오인, 법리오해 및 부당한 형량으로 위법함을 면할 수 없는 1심 판결을 취소하고 피고인들에게 무죄를 선고하여 주실 것을 간곡히 부탁드리겠습니다.

2019.  1.   .

위 피고인들의 변호인

변호사	이 동 환 (인)

서울중앙지방법원 제4형사부(다) 귀중